跨境电商知识产权保护的中国对策 ——以中美跨境电商为例

来源: 未知 作者:paper 发布时间: 2020-04-05 16:51
论文地区:中国 论文语言:中文 论文类型:法律论文
跨境电子商务的迅猛发展,给该领域内的知识产杈保护工作带来了困难。通 过对中美之间跨境电商知识产权保护规则体系的梳理,从我国立法,国际条约, 美国立法以及跨境电商平台规
跨境电子商务的迅猛发展,给该领域内的知识产杈保护工作带来了困难。通 过对中美之间跨境电商知识产权保护规则体系的梳理,从我国立法,国际条约, 美国立法以及跨境电商平台规则几个视角考察了现行规则体系的完备性,指出了 这一套法律体系中存在的弊病。此外,目前的争端解决方式体系,包括传统的司 法渠道以及替代性争端解决方式,都不能很好的迎合跨境电商的特点,满足知识 产权保护的需求。
面对这样的缺憾,在跨境电商知识产权保护规则体系完善上,我们可以通过 签订专门的国际条约,健全我国的法律体系,创设跨境电商征信系统,革新跨境 电商平台规则,促成跨境电商行业协会的建立等方式来落实。在争端解决方式上, 应当重视在线争端解决机制的应用,赋予政府协调职能以及纳入反报等强制争端 解决方法进行弥补。
目次
1 引百 1
1.1跨境电商概念澄清 1
1.2研究意义 2
2跨境电商知识产权保护问题滥觞 4
2.1中国跨境电商行业发展现状 4
2.2中美间跨境电商知识产权保护面临挑战     4
3跨境电商知识产权相关法律沿革 9
3.1我国立法考察 9
3.U知识产权   9
3.1.2专利权 10
3.1.3商标权   11
4跨境电商知识产权保护之困 16
4.1立法流弊 16
4.1.1数据库:数据量与独创性的矛盾 16
4.1.2多媒体:对作品保护的割裂 18
4.1.3数字化转化:游离在复制杈之外 20
5跨境电商知识产权保护之纾 36
5.1立法建议 36
5.1.1发起并缔结专门国际条约 36
5.1.2推进现有法律的完善及单行立法   36
5.2跨境电商平台举措 ...37
6结语 45
1引言
1.1跨境电商概念澄清
对于“跨境电子商务”(Cross-borderE-cormnerce)的概念,不同学者提出 了各自的见解。
鄂立彬认为,跨境电子商务是分属不同国界、地区的交易主体,通过互联 网平台进行交易、支付结算,并通过跨境物流送迗商品、完成交易的一种国际 商业活动,其被社会普遍认为是一种以电子数据交换和网上交易为主要内容的 商业模式⑴。
在此基础上,张夏恒将其商业模式明确化,指出跨境电子商务是一种商务 应用模式[2L
郑亚娜在其文章中提出,交易主体间不仅可以通过互联网平台,还可以利 用各种电子商务手段,将传统进出口贸易中的展示、洽谈和成交环节电子化, 并通过跨境物流及异地仓储等方式送达商品、完成交易[3】。
何传添则对跨境电商中“境”之涵义进行了阐明,指出跨境电商是不同关 境间交易主体进行的商业活动,他用海关监管上的概念代替了“国家、地区” 等政治概念的使用,突出了跨境电商的商业性质【4】。
于立新则认为,相比传统跨境贸易,跨境电商是一种更为高级的形式,但 之所以高级的原因,他并未予以解释。笔者的理解是,此处的“高级”是指 “利用了更为先进的技术”[5]。
杨立帆将跨境电商的手段进一步明确化,将交易主体对现代信息技术和计 算机网络的利用纳入其中。此外,还将商业活动的范围扩大化,囊括了货物贸 易、服务贸易和知识产权贸易等各种贸易类型[6]。
综合上述学者的观点,本文将跨境电子商务的概念归纳如下:跨境电子商 务是分属不同关境的交易主体利用现代信息技术和计算机网絡,将传统进出口 贸易中的展示、洽谈和成交环节电子化,并通过跨境物流、异地仓储等方式送 达产品、完成交易的一种商务应用模式。
1.2研究意义
在国际贸易活动日益繁荣增长的今天,跨境电商给知识产权的保护带来了 前所未有的挑战,跨境电商知识产权保护成为了一个值得研究的议题。
在跨境电商出口贸易中,我国的知识产权商品在国外有知识产权维权的需 求。譬如,由于知识产权保护的地域性特点,在中国受知识产权保护的商品一 旦出口到国外,便可能会面临国外具有相同或相近似的知识产权权利人的起 诉。同时,跨境电商进口贸易中,在国外受知识产权保护的商品在我国境内也 存在知识产权维权的需求,这样的需求可能会对我国跨境电商企业进口相关商 品造成阻碍。譬如,在我国跨境电商企业作为国外某品牌销售商销售进口产品 时,若该进口产品在我国存在相同或相近似注册商标,则可能面临被国内商标 权人投诉或起诉的风险。于是,应当如何应对此类问题便成了我国企业一个绕 不过去的坎。
面对这样的风险,我们亟需在全面掌握国内外以及国际法律规定的前提 下,站在我国的立场上,构建出一套可以应对、化解该问题的良策,以使中外 跨境电商活动对接得更加平滑和顺利,这也是本文成文之意义所在。
1.3研究思路
本文运用文献分析、规范分析的方法,先对现行跨境电商知识产权保护规 则体系一一包括事前的规则体系,事中及事后的争端解决机制,做了一个详尽 的考察与批判,并指出其中阙如。再对现行的规则体系和争端解决渠道中的漏 洞,富有创见地提出应对的方案,以供实践中参考。最终强调了本文主旨问题 的重要性,并呼唤理论和实务界加强对此问题的重视。
1.4研究范围
本文内容主要围绕跨境电商知识产权保护的问题展开。
首先,本文聚焦在跨境电子商务领域,是一种新兴的商务应用模式。它既 非传统的跨境商务,亦不同于单纯的境内电商。这样的错位使得在现行的法律 体系之下,依然缺乏面向该领域的专门规定。因此,这也引发了本文的问题意
其次,本文的研究对象是知识产权的保护。本文中的知识产权是指专利 权,商标权以及著作权。将跨境电商纳入知识产杈保护的视域下,其与传统知 识产权保护法律规则产生的鱗隙该如何弥合是本文面临的又一问题。
再次,本文以中美之间的跨境电子商务为例。对于中国而言,美国是中国 的第一大出口目的地国以及第三大进口来源地国,并且在跨境电商领域内,美 国是中国的第一大贸易伙伴。在美国频繁对我国出口至其境内的商品提起 “337”调查,并结合中美贸易战的大背景之下,跨境电商的知识产权问题是最 值得研究,也是最具有现实指导意义的领域。
最后,本文的立足点是为跨境电商活动提出有利于我国的知识产权保护策 略。作为的中国法律人,理应捍卫袓国的利益,并立志为袓国法律事业的发展 贡献自己的绵力。



2跨境电商知识产权保护问题滥觞
2.1中国誇壤电商行业发展现状
作为一种新兴的贸易模式,跨境电子商务相对于传统的进出口贸易,具有 全球性、无形性、匿名性和即时性等特点。也正是由于这些优势,自其诞生之 日起,跨境电商的交易规模就在逐年上升。
近年来,不论是在数量还是比重上,我国跨境电子商务交易规模均呈现迅 猛增长的态势。统计数据显示,我国2015、2016以及2017年的跨境电商市场 交易规模分别为5.4万亿、6.7万亿及8.06万亿元人民币®,而同期我国货物进 出口总额分别为24.6万亿、24.3万亿及27.8万亿元人民币气跨境电商交易规 模占同年度我国货物进出口总额的比重分别为22.0°/。、27.6%以及29.0%。并 且,2018年上半年我国跨境电商交易规模已迗到4.5万亿元人民币,同比增长 了 25%③。
作为一个制造业大国和贸易大国,在进出口结构上,我国跨境电商出口占 比远超进口占比,但进口占比正逐渐上升而出口占比逐渐下降,呈现出此消彼 长的趋势。如我国跨境电商进出口占比在2016年分别为17.92%与82.08%,
2017年分别为21.80%与78.20%,2018年上半年分别为22.90%与77.10%气原 因可能是我国消费升级,国内消费者对跨境进口商品的需求渐趋迫切,“海淘一 族”迅速壮大,跨境电商也因此从中受益。
2.2中美间跨境电商知识产权保护面临挑战
美国是中国最大的贸易伙伴之一,在跨境电商领域上同样如此。按进出口 货物总值计算,2017年全年,美国是中国的第一大出口目的地国,与第三大进 口来源地国^同年,中国跨境电商的第一大出口目的地国也是美国,该年度对 [~此处专指货物贸易。
参见中华人民共和国国家统计局-国家数据-指标•对外经济贸易-货物进出口总额,http://data.stats.go v.cn/easyquery.htm?cn=C01,中华人民共和国国家统计周,2019年1月23日。
◎参见《2018年(上)中国跨境电商市场数据监测报告》,电子商务研究中心。] [同上。
11出n累计值4297.60亿美元,进n累计值1539.40亿芡元。] 美跨境电商出口贸易额达到1439亿美元,占该年度中国对美出口货物贸易额的 33.48%®。
大量的跨境贸易也引发了知识产权的侵权问题。与传统跨境贸易方式相 比,跨境电子商务因其无形性、匿名性等特点致使其更难被监管,由此引发出 更加猖獗的侵权活动,不法分子也更愿意利用跨境电商实施優犯知识产权的行 为。问题到了不容忽视的地步。
2018年美国贸易代表办公室(United States Trade Representative,以下筒称 USTR)在其公布的《301特别报告》中明确指出,全球范围内宽带网络的广泛 使用以及高端移动通讯技术的快速发展,给美国的经济和贸易带来了巨大的利 好。用于分发享有著作权内容的数字平台的发展,是美国经济增长的一个重点 领域。通过它,世界各地的消费者可以获取美国最新的电影、电视、音乐、书 籍以及其他内容。然而,技术的发展也使互联网成为了侵犯知识产权的一大渠 遒,使知识产权权利人相比于侵权方而言,处在不公平市场竞争地位中。因此 在许多外国市场当中,网络侵权问题是美国知识产权权利人面临的最大挑战之 一 [[0参见商务数据屮心-货物进出n分闺別统计,http://data.mofcom.gov.cn/hwmy/imexCountry.shtml,屮 华人民共和国商务部,2019年1月23日。 ^ ^]]〇
此外,该报告于其第二部分提到,知识产权侵权是中国电商市场的主要问 题之一。据统计,2017年中国的电商零售额超过了 1万亿美元,其中知识产权 侵权的具体程度虽然难以准确评估,但2014年中国国家工商总局在调查中,发 现在其网购的商品中,超过40%不是真货。考虑到中国市场的规模,中国的网 络知识产权侵权行为,给美国知识产权权利人通过销售合法的电影、电视节 目、音乐、软件、视频、游戏、书籍、期刊,甚至包括科学、技术和医学等出 版物的应得利益,造成了巨大的损失。
中国对外出口侵权商品的行为使情况变得更加复杂。拫告显示,从中国出 口的盗版书籍已经出现在世界各国的市场中,比如非洲。虽然一些业内领先的 电子商务平台声称已经简化了下架侵权商品的程序,但它们依然很繁琐,并且 这样的措施并不能阻止侵权者再犯。一系列诸如此类的担忧致使阿里巴巴公司 的在线销售平台淘宝又一次登上了 2017年的负面电商平台列表。此外,2017
年中国发布并实施的《电影产业促进法》缺少有效的处罚手段,也未能解决电 影盗录的问题,而盗录是网絡侵权视听作品的主要来源方式之一。
所以在实践中,我国在预防与惩治知识产权侵权方面所做的工作依然不尽 如人意。在中美之间的跨境贸易中,美国国际贸易委员会(UnitedStatesInter- national Trade Commission,以下简称“USITC”)频繁对我国企业发起的“337” 调查也能从侧面反映这一事实的存在。
2.3 USITC頻繁对中企发动的“337”调查
“337”调查是USITC依据美国1930年《关税法》第337节的有关规定, 针对向美国进口贸易活动中的知识产权侵权行为以及其他不公平竞争行为开展 调查,并裁决该进口行为是否侵犯知识产权,是否有必要采取救济措施的一项 准司法程序。“337”调查所涉及的侵犯美国知识产权的案件中,有85%以上是 因专利侵权行为而启动的,其余调查的启动则是因注册商标侵权、版权侵权、
集成电路布图设计侵权以及外观设计侵权等行为。
2018年,在USITC新提起的74起调查中,对象为中国企业的占到了 17 起,所占比例为23%,中国已成为“337”调查的最主要对象之一&。
在过往案例中比较具代表性的,当数2016年USITC对平衡车企业发起的 “337”调查了。2016 年 3 月 22 日,Inventist,Inc, Razor USA LLC 以及 Shane Chen等三个主体以侵犯专利权◎为由,对进口美国的电动自平衡车(Motorized Self-Balancing Vehicles)提请USITC发起“337”调查,请求其签发普通排除 令、有限排除令或禁止令,禁止被控名单中的公司以及其他相关公司实施进 口、销售、分销、营销等行为。被申请人中包括11家注册地在中国的企业,如 电子商务巨头阿里巴巴集团控股有限公司(以下筒称“阿里巴巴”),杭州骑客 智能科技有限公司(以下简称“杭州骑客”),深圳市辰多星电子科技有限公司 以及深圳市凯贝科技有限公司等。
2016年5月26日,USITC决定对电动自平衡车发起“337”调查。针对本 案,USITC于2016年9月21日举行了释义听证会,2017年2月13日至17日 举行了证据听证会,并于2017年5月26日完成了对侵权行为的最后审查。
2017年7月28日,经过历时1年多的调查,USITC作出了最终裁定,被告的 进口行为并未违反美国1930年《关税法》第337节的有关规定,裁定终结了调 查①。
在本案中,我国平衡车企业之所以能够最终安然通过调查,与其积极捍卫 自身利益,主动出面接受USITC的调查有着密不可分的联系。面对337调查, 绝大部分被诉企业都选择了不出庭应诉,决定放弃并遐出美国市场。聘请律 师、积极应诉的中国企业,只有阿里巴巴和杭州骑客。并且,杭州骑客在诉状 并未列其为被告的情况下,主动要求加入并接受本次调查。在案件审理过程 中,美国飞翰律师事务所受杭州骑客委托,将本案推进到庭审阶段,最终阿里 巴巴和杭州骑客都被USITC判定为“不构成侵权”。同时,在8家应诉的美国 企业中,有7家被判“不构成侵权”。由此可见,面对337调查,国内企业选择 主动应诉方为上策。
2.4中美贸易战加剧了形势的严峻性
2018年3月22日,美国总统特朗普签署了备忘录,宣布将依据1974年美 国贸易法第301条,令USTR对从中国进口的商品加征关税,总计额度达到 600亿美元。仅在一天后,中国商务部便发布了针对美国进口商品的中止减让 产品清单,拟对自美进口的部分产品加征关税。十天后,中国对原产于美国的 7类128项进口商品中止关税减让义务,在现行关税税率的基础上加征关税。 由此,中美贸易战的大幕徐徐拉开,此后双方又互相进行了数番加征或威胁加 征关税,事态一再升级。
可见,中美贸易战是由美国方面首先挑起,其核心诉求和焦点之一就是知 识产权的保护问题。美方指责中方在关税、配额、货币、强制技术转让、知识 产权盗窃,以及产业补贴等方面实施了一系列与公平理念相悖的贸易政策,这些手段给美国的国家和企业利益造成了严重的损害。于是,美方便以此为借口 开始对进口自中国的商品加征关税,并且威胁要进一步提升关税加征的幅度。
截至目前,中美双方已互相对价值500亿美元规摸的,进口自对方的商品 加征25%的关税,此外美方还威胁要对进口自中国的,价值2000亿美元的商品 加征10%的关税。虽然在最新的中美贸易谈判中,双方拟于不久的将来迖成停 战协议。但就目前而言,作为争议焦点的知识产权保护问题若不能得到解决, 那么谈判就依然存在破裂的可能性,这会导致两国间的关税壁垒进一步提升, 引发两败俱伤的结果^
因此,跨境电商作为一种新兴的重要贸易途径,其中的知识产杈保护问题 不容小觑,在中美经贸摩擦的背景下,对跨境电商知识产权保护的研究成为了 一件当务之急。



3跨境电商知识产权相关法律沿革
3.1我国立法考察
3.1.1知识产权
在法律层面上,2016年修正的《对外贸易法》第二十九条第二款规定,从 境外进口的货物若侵犯了我国的知识产权,国家外贸主管部门可以禁止进口其 生产销售的有关货物。2017年修正的《海关法》第四十四条第二款明确要求, 进出口货物收发人与代理人,应当按照我国有关规定向海关如实申报货物的知 识产权状况。该款阐明了我国海关的知识产权申报制度。并且,该法还在其第 九十一条明确了违反本制度的后果。2019年1月1日刚刚生效的《电子商务 法》,在第四十二条至第四十三条,确立了“避风港”规则。第四十四条规定了 公示规则,第四十五条则是“红旗”规则的体现[8]。第八十四条还对违反侵犯 知识产权的行为应受到的处罚作出了规定。但新《电子商务法》依旧缺乏对跨 境电商知识产权保护的直接调控,仅在第七十一条至七十三条对跨境电商作出 了一些笼统概括的宣誓性规定,缺少可参照执行的实体以及程序性规定。
行政法规层面上,国务院2013年颁布了《关于印发“宽带中国”实施方案 的通知》,当中提到要“强化数字环境和互联网应用中的知识产权保护力度,加 强打击互联网侵权行为的国际合作。”作为国务院印发的纲领性文件,其内容明 显过于空泛,不具有可搡作性。国务院知识产权局等单位2014年12月10日发 布的《深入实施国家知识产权战略计划的通知》第二条第二款提出,要探索加 强跨境贸易电商服务中的知识产杈监管举措。国务院2015年发布的《关于促进 跨境电商健康发展的指导意见》同样指出,要“坚决打击跨境电商中出现的各 种侵权违法行为”。同年10月26日国务院颁布的《关于加强互联网领域侵权行 为的治理意见》在具体制度的层面上进行了细化,将知识产权的保护责任分配 到了国务院的各个具体部门。在2016年,国务院为响应国家“十三五计划”的 号召,制定及发布了《关于印发“十三五”国家知识产权保护规划的通知》,其 中再次强调要“突出打击互联网领域跨境电商假冒侵权等违法活动。”
对于法律、行政法规层面上,暴露出的立法缺陷问题,国家知识产权局在 对全国政协提案进行答复时进行了比较明确的回应。《关于政协十三届全国委员 会第一次会议第3361号提案答复的函》首次提到,要对跨境电商知识产权保护 制度进行研究,探索建立新商业模式知识产权保护的单独立法制度。《关于政协 十三届全国委员会第一次会议第3379号提案答复的函》回应得就更为详细了, 在其第二条第一款提到,“互联网、电子商务等新领域、新业态下的知识产权司 法保护对象可以分别归类于《商标法》《著作杈法》《专利法》及《反不正当竞 争法》所规制的权利类型。现行法律体系已为互联网、电商领域的知识产权司 法保护工作提供了相对完善的法律依据。”此处“相对完善”,易言之,便是依 旧存在不完善之处,国家机关已敏感地意识到了这一问题,并在回函的后半部 分表示将密切关注“互联网+ ”在司法实践中出现的问题,积极开展相关的司 法研究工作,进一步完善现行法律体系。
3.1.2专利权
我国现行法律体系针对跨境电商专利权保护的规定可以用捉襟见肘来形 容。寻遍我国法律规定,能够查阅到的,仅有一部国家知识产权局发布的《关 于印发<关于严格专利保护的若干意见>的通知》对此问题进行了正面的回应: “严格对跨境电商的专利执法监管,促进国内外监管的结合。”它从执法监管的 角度作了抽象、宽泛的要求,同样没有具体可操作的条款。
在行政法规层面上,国务院2015年颁布的《关于加强互联网领域侵杈行为 治理的意见》中第二条第五款要求:“加强网上专利纠纷案件办理和电商领域专 利执法维权,推进网上商业发明专利权的保护。”另外,国务院办公厅于2014 年至2017年连续4年印发的“全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品要点 的通知”均强调要建立电商领域内的专利执法协作与调度机制。
在部门规章层面上,2015年公布实施的《专利行政执法办法》,第八条对 电商平台上发生的专利侵权纠纷的解决办法进行了规定,第四十三条第七款及 第四十五条第六款则规定了对电商平台上的专利侵杈产品、依照专利方法获得 的侵权产品的处置措施。国家知识产权局2016年颁布的《关于开展知识产权协 同保护工作的通知》提出应建立电子商务平台的线上专利保护合作机制,推进 线上专利侵权咨询工作。
3.1.3商标权
我国法律在跨境电商商标权保护上就更加匮乏了。不管在法律,行政法 规,部门规章乃至司法解释中,都找不到一个有针对性地进行规制的条款。
3.1.4著作权
2010年修正的《著作权法》以及作为该法实施的具体细则的《著作杈法实 施条例》均未涉及任何跨境电商的内容。
在传统跨境贸易领域中,倒存在对著作权保护的规定,如海关总署于1994 年发布的《实施保护知识产权、制止侵权货物进出境的管理措施》第一条明确 了 : “侵犯知识产杈的货物不准进口或者出口。”在1995年颁布的《为进一步加 强知识产权保护工作》中的第二条和第三条对跨境贸易中侵犯著作权商品由海 关予以没收、销毁。在2018年修正的《知识产权海关保护条例》中,规定了对 侵犯著作权商品的处理措施及法律责任等内容。
3.2美国法之阐明
3.2.1美国《版杈法》
现行美国《版权法》(United States Code TITLE 17. COPYRIGHTS)第五章
侵犯版权与补救措施,第512条(a)款规定了在数字网络通信中,网絡服务提 供商可予免责的五种情形。除此之外,还对储存于系统网络中的信息,信息定 位工具的侵权责任限制进行了规定M。该条款是在广义的数字网络通信版权的 层面上进行的保护,并且是从与在线资料侵权责任的视角出发限制网络服务提 供商的责任,属于免责条款。
3.2.2199S年《录音制品中的数字表演权法案》
1995年实施的《录音制品中的数字表演权法案》(DigitalPerformanceRight inSoundRecordingsAct,以下简称“DPRA”)授予了录音制品版权所有者通过 数字音频传输,以及公开表演其录音制品的权利I1G]。DPRA是针对1976年美国 《版权法》中缺少对录音表演权的相关规定,并且出于对数字技术应用于唱片 销售的担忧而制定。DPRA所保护的录音表演权仅限于通过数字形式进行传输 的前提下,因此它并未涵盖到其他情形下版权作品的表演权保护问题。
在一定程度上,DPRA中的这些内容,也会与跨境电商版权保护的内容有 所重叠。其中涉及通过交互式、非交互式互联网传输录音制品的版权保护问 题,这与跨境电商中的一部分录音制品版权保护问题上有较强的关联,有助于 在实践中参照适用。
3.2.31997年《禁止电子偷盗法窠》
1997年12月16日实施的《禁止电子偷盗法案》(No Electronic TheftAct, 以下简称“NETA”),为侵犯版权的行为设立了刑事处罚,即便是这祥的行为 不含有谋取金钱或商业利益的目的。侵权行为人所面临的最高刑罚可能是五年 监禁或者罚款
NETA站在版权保护的刑法视角,通过刑罚的手段,加重了对网络环境中 版权侵权行为的制裁,提升了其强制力和威慑性。不言自明的是,跨境电商无 疑是一种在网路环境下实施的商业行为,自然而然地处于NETA的调整范围之 内。
3.2.41998年《数字千褸年版权法案》
1998年颁布的《数字千禧年版权法案》(The Digital Millennium Copyright Act,以下简称“DMCA”)将WCT以及WPPT的相关规定加入了美国法典 中。DMCA将规避版权保护措施的技术、设备或服务的产生和传播归于刑事犯 罪的范畴。并且,无论是否实际存在侵犯版权行为,规避访问控制的行为本身 就能够构成犯罪。可见,DMCA加大了对网上版权侵权行为的处罚力度。 DMCA在版权领域的主要创新之处在于,其免除了网络服务提供商和其他中介 方的直接和间接责任1^。
因此,DMCA可被看作是美国为加入WCT、WPPT,而在美国法典中作出 变更以便与之衔接的法案。它为网络版权提供了更加完善的保护,对侵权行为 人规避保护系统以及删除版权管理信息的行为规定了处罚。
3.2.51999年《阻止数字偸盗与改善版权损害法案》
1999年颁布的《阻止数字偷盗与改善版权损害法案》(0丨£心1丁1^代〇616卜 rence and Copy right Damages Improvement Act,以下简称 “ DTDCDIA ”)明确了 对网络侵犯版权行为进行民事处罚的规定。DTDCDIA将侵犯版权的民事赔偿 的上下限分别提高了 50%,将最低赔偿额改为750美元,最高赔偿额改为
30,000或150,000美元。此外,该法案还试图清除NETA对类似罪行加重刑罚 在行政法规上的障碍[13]。
DTDCDIA站在民事责任的角度加强了数字环境中的版权保护力度,此外 并未对美国《版权法》中的其他内容进行修改。
3.3国际条约探究
3.3.1《保护工业产权巴黎公约》
《保护工业产权巴黎公约》(以下筒称“巴黎公约”),是国际历史上第一个 专门保护知识产权的国际公约,保护的范围涵盖广义的工业产权,包括专利、 商标、工业品外观设计、实用新型等领域[14】。
《巴黎公约》对商标,专利的国际保护等问题作出了广泛的规定,但是对 跨境电商未有涉及。这是因为《巴黎公约》虽经7次修订,但是距现在时间最 接近的一次修订也是在1967年了,彼时的技术发展水平限制了立法者的眼界, 使其很难对经济社会发展中未出现的现象和事物作出有预见性地立法规划。
3丄2《伯尔尼公约》与WCT
《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》(简称“伯尔尼公约”),是关于著作权 保护的国际条约,为作者、音乐家、诗人以及画家等从事文艺创作工作的人提 供了保护其作品的手段[15]。同样,《伯尔尼公约》最近一次修订是在1971年于 巴黎产生的“巴黎文本”,因而它也未提及有关新技术领域的问題。但《伯尔尼 公约》在其第二十条给其后的国际条约进行变通留下了余地:“各成员国在不违 反本公约下其他条款的前提下,可保留签订给予作者更多权利的特别协议的权 利。”
在这样的背景下,为回应信息技术领域的发展,世界知识产权组织(World Intellectual Property Organization,以下筒称 “WIPO”)于 1996 年制定的《世界 知识产权组织版权条约》(WIPO Copyright Treaty,筒称“WCT”)即属于《伯 尔尼公约》第二十条项下所称的特别协议,它规定了在数字环境下对作品和作 者权利的保护[16]。WCT的突破在于,无论“计算机程序”的表现形式如何,它 都将其纳入了《伯尔尼公约》中的“文学作品”意义下进行保护。可是即便如
此,1996年WCT的制定者们也未有将电子商务纳入WCT的调整范围的前瞻
性。
3.3.3《罗马公约》与WPPT
《保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约》(筒称“罗马公 约”)于1961年缔结,它是首个对知识产权的物理表现形式,如表演、录音制 品和广播节目进行保护的国际公约[17]。
在《罗马公约》的基础上,WIPO于1996年制定了《世界知识产权组织表 演和录音制品条约》(WIPO Performances and Phonograms Treaty,简称 “WPPT”),它于1996年缔结,涉及到表演者和录音制品制作者的知识产权保 护,特别是数字环境中的知识产权保护[18]。
问题在于,我国目前并未加入《罗马公约》,并且《罗马公约》由于缔结时 间过早,也未涉跨境电商相关内容。但同样被称作“互联网条约”的WPPT,
其在脚注6将对数字环境中的复制权保护纳入了规制范围内。虽然此处的表述 也未明确提及跨境电商的问题,但是在实践中,该处内容可在表演和录音制品 被非法复制的情况下被援引适用。因此该规定可以说对跨境电商有所涉及,尽 管其所保护的范围十分有限。
3.3.4《马德里协定》、《商标法条约》与《商标法新加坡条约》
《商标国际注册马德里协定》(简称“马德里协定”)于1891年签订,它与 1989年缔结的《马德里协定有关议定书》组成了商标国际注册的“马德里体 系”。在“马德里体系”中,当事人只要在一个本协定缔约国之内取得有效的国 际注册,即可在其他缔约国中获得对其商标的保护[19]。
《商标法条约》于1994年缔结,它订立的目的是通过简化和协调各国家和 地区商标注册的程序,从而降低在多个法律管辖区申请和管理商标注册的复杂 性[气
《商标法新加坡条约》于2006年缔结,它以1994年《商标法条约》为基 础,但它适用范围更广,涉及到通信技术领域新出现的问题,其订立目的是为 协调商标注册的行政程序,并创建现代化的国际商标注册框架[21]。
3.3.5《与贸易有关的知识产权协定》
《与贸易有关的知识产权协定》(Agreement on Trade-Related Aspects of In- tellectualPropertyRights,以下筒称“TRIPS”)于1994年在摩洛哥马拉略什缔 结。2001年我国加入了世界贸易组织(WbridTradeOrganization,以下筒称 “WTO”),并开始履行TRIPS协定中的义务。
由于WTO成员国被强制要求签署TRIPS,任何想加入WTO的国家都必须 按照TRIPS的标准制定严格的知识产权法律。因此,TRIPS也成了知识产权领 域内最重要的国际多边条约[22]。此外,TRIPS还具备较强的可执行性,签署 TRIPS的国家都受到WTO争议解决机制的约束,这是其他的知识产权国际条 约不能比拟的。在内容上,TRIPS中有关著作杈的规定多来自于《伯尔尼公 约》,而有关专利权、商标权的规定多来自于《巴黎公约》,并且对以上公约欠 缺的内容进行了补充。但是,TRIPS未涉及关于跨境电商的规定。


4跨埦电商知识产权保护之困 4.1立法流弊
4.1.1数据库:数据董与独创性的矛盾
数据库,是指以系统或有序方式储存,具有尽可能小的冗余度,能通过电 子或其他手段单独加以访问或予多个用户共享,与应用程序彼此独立的作品、 数据或其他材料的集合。我们开展研究常用的“中国知网”,“万方数据知识服 务平台”以及外文的Heinonline,Westlaw,LexisNexis等平台中,就包含非常 典型的数据库。
数据库具有如下的特征。首先,数据库是多个数据的集合,不是由单个或 单一的内容元素组成的集合体,并且这些元素之间在内容上不能够出现过多的 重叠与冗余。其次,数据库不是数据和信息的简单堆砌,数据库当中各种元素 的排列背后,存在一种逻辑关联性,是人为地按照系统、有序的方式储存在数 字环境下,并且这样的逻辑安排反映了数据库制作者对数据库使用的某种目的 和要求。再次,数据库中的内容,包括了享有著作权的作品以及不享有著作权 的其他材料,这些不享有著作权的其他材料可以包括不具有独创性,不能构成 作品的数据等材料。最后,数据库应当能通过电子或者其他的手段供使用者访 问,从而满足其获取数据库内内容的需求
由以上对数据库的定义以及其特征,我们容易发现,数据库的产生过程, 与著作权法中的汇编权十分的相似。关于汇编权的定义,在我国的《著作权 法》的第十条第十六款部分进行了明确,汇编权是指将作品或作品的一部分进 行选择或编辑,并汇集成为新的作品的权利。从这个我国法律对汇编权的定义 看,数据库的制作过程,就是将受著作权保护的材料和内容,经过复制并融入 制作人员的劳动以及创造力,汇集成新的集合;对不受著作权保护的数据和材 料,制作人员需要从中选取需要的部分,进行修改或演绎,然后纳入数据集合 当中。并且,在我国《著作权法》的第十四条也明确规定,汇编作品,作品的 一部分或不能构成作品的数据资料,在汇编内容选择以及编辑体现出独创性的 作品是汇编作品。并且该汇编作品的著作权,在不侵犯原作品的著作权的前提
下,由汇编制作人享有。看来,通过这样程序产生的成果,具有汇编作品的特 征,理应受到著作权法的保护。
除了我国《著作权法》的规定以外,在国际条约领域中,也有关于汇编作 品定义的规定。例如,在《伯尔尼公约》的第二条第五款,通过材料的筛选及 编辑,产生的具有独创性的智力成果为文艺汇编,在不损害汇编内作品著作权 的前提下,应得到相应的保护。此外,TRIPS的第十条第一款声明,无论代码 以何种形式表现,《伯尔尼公约》中文字作品的保护范围都将涵盖计算机程序。 紧接着第二款规定,无论是机读抑或是其他形式,只要数据汇编或资料由于对 其内容的筛选或编辑,产生的具有独创性的智力成果应予保护,不过这样的保 护须在不優犯数据或资料本身版权的前提下。同时,WCT更在其第五条的标题 处指明了数据汇编(Compilations of Data)即为数据库本身(Databases)。
数据库的保护问题看似得到了较为严密的规定,但依然留下了一些保护上 的障碍。由以上关于数据库的定义,结合我国《著作权法》的规定可知,数据 库如想受到著作权法律体系的保护,须寻求著作权中汇编权的荫蔽,这是因为 数据库的产生过程与汇编权的内涵基本契合【24]。但是,我国《著作权法》对汇 编权的描述中存在一个关键性条件,即汇编作品需要在其内容的选择以及编辑 上体现出独创性,这符合知识产权权利的特点,因为知识产权权利都或多或少 地要求其客体表现出一定的个性,为公共所享有的,不包含个性的客体显然不 应为知识产权法所保护。可在这一点上,汇编权的构成要件与数据库这一客体 的自身特点产生了矛盾。
数据库是一种囊括了大量数据,信息和材料的集合体,其内容既有受到著 作权保护的,也有不受著作权保护的。数据库中的数据内容会随着其使用时间 的延长,更新次数的增加而变得越来越多,呈现出一种膨胀趋势。因此,随着 这一趋势的不断演化,则该数据库在内容的选择面上就会越窄,其内容的独创 性上便会下降,如果它已经穷尽了某一领域所包含的所有数据,于是便会完全 丧失其独创性,进而丧失了《著作权法》的保护
最为明显的例子,便是各式各样的学术资源数据库平台了。这类数据库平 台往往在其内容上求大求全,不断追求更全面的学术资源收录以供使用者访 问,下载,赚取经济利益。但这样做的结果是,作为数据库,其自身的独创性 在不断地下降,数家不同平台在文献范围上存在高度重叠的情形屡见不鲜。然 而这样的数据库,在价值上来说是非常巨大的,远比很多具有一定独创性的汇 编作品对社会具有更大的意义。如若不给予这类汇编作品著作权法上的保护, 易导致其被全盘复制,且无需为著作权的使用支付任何费用。这对付出了巨大 的人力物力以及财力的数据库制作人员来说,是极不公平的。
目前,我国已经出现过全盘复制他人数据库的案例。如1996年发生的“阳 光公司诉霸才公司案”。如此看来,目前我国《著作权法》体系确实需要加强对 数据库保护的规定,以迎合紧迫的现实需求。将这一问题放入跨境电商的领域 内,我们即可设想一种情况,跨境电商平台上的商品数据是被储存在各个平台 的数据库当中的,并且同样的商品在参数上必然是一致的,这样会导致新搭建 的平台可能会全盘照搬现有平台的数据库,以节约自己的建设成本。因此,我 们不应放任这样的情形继续存在,应当对这一问题进行规制。
4.1.2多媒体:对作品保护的割裂
多媒体,系指在计算机应用系统当中,通过对文字,声音(包含音乐、语 音、旁白、音效等),图像(包含图片、照片及图形等),动画(包含影片及视 频)等多种视听资料进行整理,采集,储存和处理,组合其中的两种或两种以 上的交替表迗,分析处理的综合媒体,及其所包含的人机交互功能。
通过上述的定义,我们发现多媒体具备以下的特点。首先,多媒体是一种 处于计算机应用系统当中的作品,其存在和传播以计算机系统为依托。其次,
多媒体中包含多种传统的著作权客体,主要可以分为声音,图像以及动画等。 再次,多媒体具有对上述的著作权客体进行采集,整理和存储的功能,换言 之,它能够对这些材料进行管理和一定程度上的修改。第四,多媒体是由两种 或者两种以上的传统著作权客体而组成,它是多种类型媒体的组合表达。最后 在功能上,多媒体可具有进行人机交互活动的能力,能够给予使用多媒体的用 户一定的反馈[26]。
但仅就目前而言,我国法律尚未对多媒体这一概念进行明确的界定,也未 对多媒体相关权利设定的保护措施。这就给传统的知识产权法律体系带来了挑 战。
在著作权领域内,多媒体这一概念在内涵上可能接近于汇编作品抑或是视 听作品。汇编作品,系指汇编若干作品、作品的一部分或不足以构成作品的数 据以及材料,在作品内容的筛选及编辑上须体现出一定独创性。带着多媒体的 定义审视我国《著作权法》中的汇编权,其并不能完全涵盖多媒体的内涵,这 是因为在多媒体的制作过程中,或多或少会融入制作人员的个人创意,对文 本,声音和图像进行部分的改变,赋予了多媒体作品新的涵义。仅用汇编权来 解释多媒体显然是不够的,多媒体作品的形成还可能涉及到改编权的问题。
那么,若用视听资料的概念试着去涵摄多媒体作品,又会出现什么样的问 题呢?目前我国立法中并未明确视听资料这一概念,仅在我国《著作权法》的 第三条第六款规定了以电影或类似手法摄制的创作,《著作权法实施条例》的第 四条第十一款对前述的概念进行了详细阐述,它是指使用一定的介质拍摄,由 一系列有、无伴音的画面组成,并使用适当装置放映、传播的作品。进一步探 查,我们会发现在国际条约领域中,存在一部《视听表演北京条约》(Beijing Treaty on Audio visual Performances ),当中对视听资料进行了定义,即其系指无 论伴隨声音与否,通过某种设备可以让使用者复制、感觉或传播的动画及其各 种表现形式。但显然,试图用视听资料的概念去容纳多媒体,也存在一定的不 适应。就多媒体所表现出的特点而言,它要求带有人机交互的功能,可以在用 户的指令下给用户反馈,这也是多媒体独特性之所在。仅就视听资料的定义而 言,其只强调了一种单向的动画传播,用户只能够被动地接受其中的内容,而 不能在自身喜好的指导下进行主动的选择。因而,目前而言,不管是我国法律 还是国际条约上,都没有一个准确的概念能够框住多媒体这一信息表现形式,
给知识产权权利的保护留下了漏洞。
多媒体的权利保护问题也引发了学界的争论。有的学者认为,著作权法应 当将多媒体纳入其保护范畴当中,原因是多媒体作为一种集合体,它在内容的 编辑和排列上融入了多媒体制作者的智慧和创意,以及辛勤的劳动,它并不仅 仅是各种媒体内容的筒单罗列,如果不对多媒体作品进行保护,显然对多煤体 制作人员而言是极不公平的[271。其次,如果不将多媒体作品纳入著作权法保护 的轨道当中,那么只能诉诸于其内容煤体本身权利的保护,例如寻求对其包含 的文字、声音以及图像等包含权利的保护。但是这样,就会造成权利保护上的
割裂,实践中一旦遇到侵权行为,多媒体的制作人员只能通过原著作权人行使 诉权,给保护工作带来极大的不便。持对立观点的学者则认为,贸然地将多媒 体列入著作权法当中并予以保护,容易引发该作品类型与传统权利之间界限不 明的难题,在实践操作上易引起混淆,导致法律体系内部的混乱。并且,著作 权法上所列举的权利类型起到的是一种示范作用,在权利受到侵害时将权利特 定化,在目前多媒体作品的概念和定义尚未清晰时,不宜将其纳入著作权法的 保护当中。
在跨境电商的领域中,多媒体权利保护的问题可以呈现为跨境电商平台网 页设计上的侵权,这是因为这些平台在功能上大体一致,在设计上难免也会大 同小异,造成这些平台相互之间在网页多媒体设计上侵权抄袭现象的发生。除 此以外,还可以表现为从事多媒体设计的公司将其服务通过跨境电商平台展 示,洽谈与成交,引发其销售商品的侵权事件。
综上,笔者认为,结合目前立法对知识产权权利保护愈发完善的大趋势, 多媒体权利的保护是值得在立法上进行完善的,并且在司法实践上出现了相关 的问题,如有中国网页侵权第一案之称的瑞得公司诉东方公司网页侵权案,其 核心诉争焦点即为东方公司是否侵犯了瑞得公司网页上的多媒体权利。在这样 的背景下,应该加强对多媒体作品的著作权法保护。
4.1.3数字化转化:游商在复制权之外
在我国的《著作权》法的第十条第五款对复制权的定义为,复制权是以复 印、拓印、印刷、翻录、翻拍、录像、录音等方式,将受著作权保护的作品制 作一份或者多份的权利。跨境电商作为一种贸易模式的出现为传统著作权领域 中的复制权保护带来了较大的挑战。
在我国的2013年修订的《著作权法实施条例》第二条,明确了著作权法项 下的作品,系指文艺,科学等领域内,能以某种有形形式复制并且具有独创性 的智力成果。其中最为重要的一点,莫过于能够以某种有形形式复制这一点 了,这意味着,受著作权保护的作品须能够以有形形式进行复制,因而才具有 在著作权法上对其进行保护的意义,否则,如果某种事物不具有以有形形式复 制的特点,那么其自然丧失了被他人侵权复制的可能性,更无对其进行著作权 保护的意义了。
因此在跨境电商中,许多传统颌域受到著作权保护的商品,都可能以另一 种形式遭到复制,也即由传统意义上它们在客观世界中的载体,经过人为的数 字化转换后,移转到电子介质上进行储存。这其实是一个载体、介质转换的过 程。从这个过程中我们可以看出,在作品由传统载体转换到新载体的过程中, 其内容并没有发生实质性的改变,仅仅是由传统意义上的文字,声音,图像等 通过数据化的手段,转变为了二进制的数字化作品,而且新旧作品之间存在一 种逻辑上的一一对应关系。因此在这个数字化转换的过程中,作品转化的操作 者并未往该作品之中加入任何具有其自身独创性的内容,他的工作仅仅是完成 了作品形式上的转换[28〗。所以,这个过程不存在独创性,经过数字化转换的作 品,其受著作权保护的内容,依然是转换之前的著作权内容,数字化转换本身 并无产生新作品的可能,只是载体的形式发生了变化,转换后的作品的著作权 利,也依然由转换前的著作权人所享有。
这样便引发了一个无可回避的问题,从数字化转化的过程,以及复制权的 定义可知,对作品进行数字化转换的过程实质上就是一个复制的过程,在复制 行为前后,受著作权保护的作品是同一的,但在我国的《著作权法》上,对复 制权权利外延的规定中,并没有明确数字化转换的情形。换言之,就是数字化 转换的行为并没有被纳入我国现行《著作权法》进行保护,这留下了很大的漏 洞和隐患。这意味着转换者可以不经原作品著作权人的同意,恣意地对其作品 进行数字化转换,也即侵权复制行为,这岂非钻了法律的空子?
虽然在法律层面上,我国目前未有对数字化转换行为的规定,但是在部门 规章层面,曾经颁布实施可现在却已失效的《关于制作数字化制品的著作权规 定》在第二条明确,将《著作权法》意义上作品进行数字化转化,不论该作品 以什么样的形式表现,都属于《著作权法实施条例》中所指的复制行为,也即 《著作权法》中所指的复制行为。遗憾的是,即便是有了这样的明确规定,但 是在效力层级上它仅为一部部门规章,并且在时效性上也已经被废止。
国际条约中,业已存在将作品的数字化转换纳入复制权保护的先例。《伯尔 尼公约》第九条第一款规定,受其保护的文艺作品的作者,享有以任何方式、 形式复制其文艺作品的权利。这里作品作者的复制权,可以被解释为包含了数 字环境下的作品转化情形。TRIPS在其第九条第一款要求,TRIPS中的各成员 国应当遵守《伯尔尼公约》中第一条至第二十一条以及其附录的规定。WCT在 其脚注1明确,《伯尔尼公约》第九条所规定的复制权完全适用于数字环境下, 特别是使用数字作品的情形。因此,以数字形式存储在电磁介质中受到著作权 保护的作品,可以构成《伯尔尼公约》第九条项下的复制。可见,国际条约中 已经将数字化转换这一行为纳入了复制权的保护。
综合以上的立法例,我国在法律层面上,也即《著作权法》领域内,确有 将数字化转化行为纳入复制权保护的必要性。否则,这一问题在跨境电商领域 内最直接的表现,即为大量侵权数据化复制品在电商平台上的泛滥,并且,这 种现象已经着实显现,我们不难发现在各大平台上均有对传统著作权作品进行 侵权转化并在平台上兜售的店铺。对原著作权人而言,这不得不说是一种非常 严重的侵害。
4.1.4计算机程序:权利授予被限缩
跨境电商作为一种新形式的商业模式,是通过许多的计算机软件实现的。 但目前,我国的专利法律体系对于计算机软件的保护存在一定的争议,导致在 实践中对计算机软件的保护不够周全。
根据2013年发布实施的《计算机软件保护条例》第二条,计算机软件系指 计算机程序及其有关文档。在其第三条,更进一步地阐明了,计算机程序系为 产生某种结果而由计算机等设备执行的以代码形式表现的指令序列,或者可被 自动转化成代码化的指令序列的符号化指令及语句序列。而文档,是用以描述 程序内容、设计、姐成、功能、使用方法及开发过程的文字及图表等,如程序 流程图、用户说明书等。
若试图将计算机程序纳入专利法体系进行保护,那么从定义上来看,应该 通过我国《专利法》项下的发明进行实现。发明系指对方法、产品或其改进提 出的新技术方案。2017年修正的《专利审查指南》于其中第二部分第一章解释 到,技术方案是一种对待解决的问题采用的藴含着自然规律的技术手段的集 合。并且,技术特征体现在技术手段之中,如果一个方案中不包含任何的技术 手段,但是却得到了一个符合自然规律,具有一定技术效果的方案,则这样的 方案不属于技术方案。除此以外,利用气体、声音、电磁、光波等物质本身的 性质解决技术问题的方案,亦不属于技术方案之列。
同时,我国《专利法》还在其第二十五条作出了一些排除性规定,单纯的 智力活动的规则和方法不能够被授予专利权。在跨境电商的问题上,对第二十 五条第二款处的智力活动的规则和方法的详细内容有必要进行界定。《专利审查 指南》第一部分第一章解释到,它系指导人们思考、表达、研判和记忆的规则 及方法。由于其中不包含任何的技术手段以及自然规律,也不具备任何解决技 术问题以及产生效果的能力,所以不能构成技术方案。从而不符合《专利法》
第二条第二款以及第二十五条第一款第二项的要求,不能够在专利权项下被保 护。紧接着,同一部分又解释到,如果一项专利要求除了名称以外,其中的内 容均为智力活动的规则和方法,那么它就不能够被授予专利权。但如果在一项 专利权要求中,既包含智力活动的规则和方法,又包含一定的技术手段以及利 用了自然规律的,那么它就在实质上而言就具备构成技术方案的可能性,因此 不能被草率地被剥夺授予专利权进行保护的可能性。
《专利审查指南》在其第二部分第九章对涉及计算机程序的智力活动的规 则和方法申请作出了进一步的明确,如果专利权利仅涉某种算法,数学上的计 算规则,计算机程序本身,仅储存在介质(如磁带、光盘、ROM、DVD等) 上的程序本身或者游戏规则、方法等,则这样的要求属于智力活动的规则和方 法,不属于专利权保护的范围之内。随后,又列举了一些对计算机程序发明专 利申请的具体情况是否能够纳入专利权法进行保护的判断标准,综合而言,若 专利申请要求的客体涉及到物理性质的改进,例如磁道间隔、迭层构成、材料 等,则可将商业方法纳入到专利权保护的轨道当中^
这样看来,我国法律似乎给单纯的计算机程序在专利法上的保护判了死 刑,必须是结合了物理上创新的计算机程序才有可能会被纳入到保护之中。
美国对于计算机程序的保护已在法律上有所规定。1981年的Diamond v. Diehr案中,美国专利商标局拒绝授予一项应用于橡胶压模的计算机程序专利 权,该案最终由美国联邦最高法院裁决授予该计算机程序专利权,开了美国的 计算机程序专利权保护之先河。法官在判决中认为,虽然单纯的计算机程序主 要由数学公式等规则组成,不能够受到专利权的保护,但是当将计算机程序应 用于某种工序当中,成为该工序的一部分,并且该工序能够解决某种实际问 题,那么这一工序是可以被授予专利权从而受到保护的。并且,在1998年美国
的 State Street Bank and Trust Company v. Signature Financial Group, Inc• —案中,
法官判决,如果一项计算机程序产生了有用的,具体的并且切实的结果,那么 它就应当受到专利权的保护。从而正式确立了美国对于计算机程序专利权保护 的宽容态度,由此,计算机程序专利在美国的申请量迅速增长。
笔者认为,我国对于计算机程序在专利申请上的标准较高,要求计算机程 序必须与物理设备相结合才能够申请专利。《专利审查指南》在这一点上作出了 一刀切式的规定,除了少数几种情况之外,凡是纯计算机程序都被划入了智力 活动的规则和方法的范畴,丧失了专利权申请资格,这种做法未免过于武断。 因为,我们不能把计算机程序想当然地认为是由各式各样数学公式的集合体,
虽然在底层逻辑上计算机程序确实表现出了较强的数学性,但总体而言,各种 代码和符号的排列与逻辑结构融入了编程人员的智慧与劳动,在其新颖性,创 造性与实用性上确有满足发明专利要求的可能性[29]。例如,如果某种计算机程 序能够将一种程序转换成另外一种程序,并且该程序本身也具备了 “三性”,那 么它应当值得被授予专利权进行保护。
4丄5 “避风港”规则:对专利权不具可适用性
于2019年1月1日实施生效的《电子商务法》中,在其第四十二条至第四 十三条确立了“避风港”规则。“避风港”规则最先由美国的】998年实施的 DMCA所创设。其内容为,网络中介服务商在使用信息工具时若涉嫌侵权,如 其能够自证没有恶意,及时涉嫌删除侵权的内容,则无需承担赔偿责任,因此 “避风港”规则又可以被称为“通知+删除”规则㈣1。“避风港”规则最初在制 定时仅针对著作权领域的保护,但是后来在实践中为其他领域所借鉴。这一规 则制定的出发点在于,面对互联网上海量的信息,如果给网络中介服务商施加 过高的审核责任要求是明显不合理的,因此在立法上有必要对网絡中介服务商 在这一问题上的责任进行适当的限缩。
但是,当“避风港”规则适用于专利权领域时,是否能够较完美的契合,
尚待检验。要分析这一问题,须自“避风港”规则产生的背景中寻找答案。“避 风港”规则最早是被DMCA适用于著作权领域中,用来保护以信息形式传播的 作品,而不包含对以现实事物为表现形式的作品的保护,这一点在Milo&
Gabby,LLC v. Amazon.com,Inc —案中,法院一直围绕着著作权作品的信息化形
式进行审理,并未对作品本身的表现形式是否适用“避风港”规则产生异议。
并且,在我国的立法中,对“避风港”规则的适用,在《信息网络传播权 条例》的第十四条作出了规定,仅有在著作权人的信息网絡传播权受到侵害 时,权利人才有权通过“避风港”规则寻求援助。我国《著作权法》将信息网 络传播权的客体明确限制为享有著作权的作品。这意味着,“避风港”规则对著 作权人的保护范围仅限于侵权人将作品本身上传至网絡空间,提供给公众或销 售的情况,而面对商家与顾客在线上完成交易,线下交付作品的情况无能为 力。这是因为,作为网络服务提供商提供商的跨境电商平台,在收到著作权人 的声称某一商品涉縑侵犯其权利的通知时,通过著作权人提供的商品信息或是 网址链接,便能够查看该商品的具体情况和内容。此时,跨境电商平台便可对 涉嫌侵权商品与权利人主张权利的作品进行比对,并进行是否侵权以及需要采 取必要措施的判断。换言之,著作权作品具备一种能够让不具备较高水平专业 知识的人一目了然的特点,即两样作品经过简单的比对就能发现二者究竟相同 或是不同。举例来说,卖家在跨境电商平台上销售的盗版电子书,跨境电商平 台在收到著作权人的通知后,通过比对涉嫌盗版电子书的内容与著作权人著作 的内容,便可初步确定二者是否同一作品,该作品是否涉嫌優权。于是,善意 的跨境电商平台经营者便可及时采取必要措施,对著作权进行保护。
回头看“避风港”规则对于专利权的可适用性问题,我国《专利权法》规 定,发明和实用新型专利权人的专有权仅限于制造、使用、许诺销售、销售以 及进口等几种情形,对于方法专利,多了一种使用该专利方法直接获得的商品 的情形。其中,作为跨境电商经营者涉及到的最主要的问题,就是平台上侵犯 专利权商品的销售与许诺销售的问题了。
除了《信息网络传播权条例》中范围受到限缩的“避风港”规则外,在我 国《侵权责任法》第三十六条以及《电子商务法》第四十二条,均规定了对权 利保护范围更为宽泛的“避风港”规则,《侵权责任法》的保护范围为他人民事 权益,《电子商务法》的保护范围为知识产杈权利。而《信息网络传播权条例》 中的“避风港”规则对专利权人的销售与许诺销售权利并无保护的余地。
但是,《侵权责任法》以及《电子商务法》中的“避风港”规则是否真的能 够在这样广泛的权利范围上有效地适用尚存疑问。主要的困难在于,跨境电商 平台缺乏对专利权商品的实质审核能力,比如,发明与实用新型的专利权保护 范围要以其权利要求的内容为准,而不能仅仅以商品的外观或名称来判断一样 商品是否涉嫌侵犯专利权口1]。可是,跨境电商平台不可能具备对每样专利商品 的具体权利要求进行审核的能力,多半只能通过对商品的名称以及描述比对是 否为侵权商品,对于具有较高技术含量商品的审核更是如此。
在这样的前提条件下,如果草率地将“避风港”规则纳入专利权保护领 域,而跨境电商平台仅具有初步审核的能力,那么只会导致平台商品在通知与 移除,反通知与恢复当中的循环,这就丧失了 “避风港”规则设置的意义。并 且,由于平台接到通知,审核,下架商品,收到反通知,恢复商品的过程需要 一段时间来完成,这样就会给未侵犯专利权卖家的商业利益造成损失,不利于 跨境电商的行业发展。
4.2跨境电商平台规则略显疲软
4_2.1强制力不足——以阿里巴巴为例
法的强制力,是指法律得以实施的保障,它由国家强制力为后盾,对违法 行为由国家机关予以惩戒,从而保证法律能够被遵守的效力^作为一种社会规 则的法律,其特点之一就是拥有强制力,使得其可执行性有所保障,使违反法 律者都能受到相应的惩罚,进而形成一种社会示范效应。
那么,在跨境电商领域内的知识产权保护问题上,作为至关重要的参与者 之一的跨境电商平台,其规则的强制力究竟如何,值得探讨。我国著名跨境电 商企业阿里巴巴集团,其针对不同的市场主体及交易内容,分别设立了不同的 跨境电商平台。其中最具代表性的,有“天猶国际”,“全球速卖通”以及“阿 里巴巴国际站”,它们均有各自的一套知识产权保护规则。
天猫国际在其《天猶国际服务条款规则》◎中的第五十三条,对不当使用他 人权利的内涵作出了明确,具体而言包括商家在自己的店铺名称,或在商品信息中,未经权利人授权使用了其知识产权,或者是在店铺内销售侵犯了他人知 识产权的商品,以及其发布的信息造成了消费者的混淆、误认等。在该条最后 一款规定,如果平台收到他人对商家的侵权投诉,将会对该商家作出扣两分的 处罚,并且同一权利人在三天之内对同一侵权行为的投诉视为一次投诉。
全球速卖通在其知识产权保护规则®中开门见山地指出,该平台严禁其中的 商家发布、销售涉嫌侵犯他人知识产权的商品。若商家违反以上的要求,在其 店铺内销售侵犯他人知识产权的商品,如若遭到知识产权权利人的投诉,抑或 是在平台自查抽查的过程中被检查到问题,那么平台将会对该商家依据规则进 行相应的处罚。接着,全球速卖通还为侵权行为设定了详细的处罚规则,在法 律框架内对保护体系进行了细化,便于实践中进行操作。
与全球速卖通类似的是,阿里巴巴国际站@也规定了一套知识产权的保护机 制,不过较之前者在内容上更加详尽。它不仅将侵权行为分成了一般侵权行为 与严重侵权行为,还设计了一套积分梯度处罚模式。商家会依侵权次数而受到 累计扣分,随着扣分的增加,商家会受到严重警告,限权7天,14天,21天直 至关闭账号的处罚。针对严重侵权行为,平台采取了“三振出局”制,即三次 严重侵权行为会致使账户被关停。
由以上阿里巴巴集团旗下跨境电商平台的知识产权保护规则可见,它们皆 是在法律框架内细化了知识产权的保护机制,试图落实法律的要求和实现立法 目的。相较法律规定,它们的优势在于更加具有针对性,不似现行法律体系那 样零散,并且和立法程序比起来,平台规则制定起来更加灵活、便捷,更有利 于回应日新月异的发展形势。这些规则在范围上来说,不可谓不详尽,既在实 体上对平台上的知识产权侵权行为进行了分类,并进行了详细的阐述,而且还 在程序问题上设计了相应的积分制度与前者配套。从完善性的角度上来说,相 比立法规定有过之而无不及。
但仅就目前而言,跨境电商平台在知识产权保护规则上还存在其自身难以 克服的弊病,尤其是在保护规则的强制力上存在较大的不足,原因主要有两 个。
第一,目前对商家知识产权侵权行为的发现依赖于知识产权权利人或买家 的投诉,或者由平台在进行自查的过程中主动查获。这样的检查效率显然较为 低下,一开始就给侵权商品的上架留下了可能。大型跨境电商平台中包含不计 其数的商品,通过这样的检查机制是难以周全的。
第二,跨境电商平台有权对平台上的商品是否涉嫌侵杈进行自查。但是, 知识产权权利涉及到许多的专业知识,如商品专利权的自查,就要求审核人员 具有较高水平相应领域专业知识,否则便只能对相应商品的知识产权权利情况 进行形式审核,这样做难免会有遗漏情况的发生。
因此,由于知识产权本身的特征,目前阿里巴巴旗下跨境电商平台规则难 以得到有效的实施,从而使规则的强制力受到了损害。
4.2.2缺乏透明性 以Amazon为例
作为世界上著名的跨境电商巨头,亚马逊在知识产权保护问题上理应发挥 表率作用,但在实际上,就其公开资料而言并无明确的规则对此进行规定。在 亚马逊卖家平台上,它公布了简要的知识产权政策&以供卖家学习,主要包括对 版权、商标及专利权利的有关知识进行介绍,以及遭到投诉和处罚时的应对方 式等。该知识产权政策中并不包含具体的侵权行为认定标准与处罚程序,存在 引发暗箱操作的风险。
同时,亚马逊还在其平台上为知识产权权利人提供了一份投诉指南气上面 对提交投诉的程序和方式进行了讲解,可是该规定同样未涉及侵权行为认定标 准与具体处罚程序的内容。
申言之,亚马逊平台的知识产权保护规则在公开的范围内更侧重于对外部 特性的描述,而未对机制运行的内部机理进行阐明,其对电商平台中商家侵权 行为的判断更多依赖内部的审查与认定,与阿里巴巴旗下跨境电商平台相比,这样的模式不甚透明。此外,在侵权行为的处理方式上仅有警告和暂令停售两 种,没有处罚梯度进行缓冲,容易使卖家措手不及,如果存在误判甚至会给商 家带来较大的损失。
综合来看,相对于阿里巴巴平台的保护规则体系的健全性,亚马逊平台在 保护规则透明性上的工作存在极大的欠缺。
4.3司法失灵
4.3.1挑选法院对管辖制度造成损杳
面对跨境电商中的法律权利保护时,传统的司法管辖暴露出了一些问题。
首先,跨境电商模糊了传统的司法管辖权以及知识产权保护的地域性界 限。众所周知,网络空间是一个没有明显边界的虚拟空间,所有的访问者都可 以自由地进行访问并且不受时间,体力等现实条件的限制。而现实世界中的司 法管辖区是在地理空间上被划分成一块一块的,并且每一块区域都能够与相应 的司法机关进行对应,具有明显的地域边界。与之类似的是,对知识产权的保 护也呈现出一种地理空间上的边界性,除了著作权以外,商标权和专利权都依 赖于向国家申请后才能予以保护,并且这种保护是以国家力量为后盾的,而国 家是有边界的,这也是为什么会出现商标抢注等现象的原因。
然而,由于跨境电商本身的虚拟性和无国界的特性,模糊了司法管辖和知 识产权保护的地域性界限。这是因为,当法律主体在实施一项法律行为时,其 对自己行为可能引发的后果是可预期的,只有当其抱有这种预期,才能够在法 律框架内实施自己的行为。对于产生纠纷的后果,也应当有比较明确的认知,
可是在网络虚拟空间上,跨境电商参与者并不能比较清晰地认识到潜在的纠纷 可能会在哪一司法管辖区产生,并由哪一司法机关进行裁判,这就体现出了一 种模糊性。
其次,跨境电商扩张了当事人对司法机关的选择面,可能导致选择法院现 象的泛滥。在一起跨境电商的知识产权纠纷当中,可能会涉及非常多的管辖连 接点。如最高人民法院2015年发布实施的关于《民事诉讼法》适用的解释第二 十五条便规定了网上侵权行为的行为实施地包括了实施侵权行为的计算机设备 所在地,侵权结果发生地包括被侵权者的住所地。此外,我国《民事诉讼法》
还在其第二十四章专门规定了涉外民事法律纠纷管辖上的连接点,这些规定给 跨境电商中纠纷的当事人提供了广泛的选择空间。并且,作为涉外民事纠纷的 跨境电商颌域中的纠纷,还可以通过《涉外民事关系适用法》来选择外国法院 解决纠纷。
如此的规定,赋予了当事人行使诉权极大便利和灵活性,当事人必然会选 择可能作出对自身有利判决的司法辖区提起诉讼,这样可能导致权利滥用甚至 是平行诉讼情况的发生。这容易令纠纷中当事人间的利益失衡,使民事诉讼管 辖制度失去其意义。
4.3.2诉讼成本商昂一以PayPal账户冻结案为例
4.3.2.1案情简介
2015年初,许多在跨境电商平台上销售商品的中国商户,其使用的国际汇 款方式PayPal账户中的资金被莫名冻结,总计涉及商户超过5000家,涉及到 的金额约5000万美元。经过向PayPal公司的询问,商户们得知,它们的资金 账户被冻结的原因是美国法院向PayPal发送了临时限制令,要求其对相应的账 户进行冻结处理。当法院作出判决后,PayPal还会根据法院的判决结果对这些 账户中的资金作出解冻、扣除赔偿金并汇入指定账户等操作。
PayPal是一家以在线汇款替代传统支票、汇票等纸质汇兑方式的全球性在 线支付企业,是eBay的全资子公司。在跨境电商贸易中,涉及交易的资金都是 通过这一渠道在国际间互相流动,因此,它也成为了许多中国跨境电商商户收 支汇款的选择。
在本案中,许多PayPal账户遭到冻结的中国卖家均声称,遇到了来自美国 的买家声称要高价购买仿制的商品,并特别要求卖家通过PayPal账户进行收 款。此外,值得注意的是,大多数的中国卖家,是被一家总部位于芝加哥的, 名为Greer Burns & Crain的律师事务所起诉的。
4.3.2.2 分析
案件的真相昭然若揭,显然,本案是一起专门针对中国跨境电商卖家的 “钓鱼执法”,其背后有人在挑动和组织,是某些利益集团利用美国的法律规定 给中国卖家设计的一个圈套,从而从中牟利。
可是,面对这样的起诉,即使遭受了不小的损失,但是很多中国的跨境电 商卖家却表示,自己并无前往美国应诉的打算。问题的根源在于应诉成本。首 先,前往美国应诉,就意味着要在来回路费以及在美国居住等生活方面花费许 多的金钱,以自己国内的收入承担美国的物价水平其次,在美国通过司法渠 道解决争议,意味着要耗费许多时间,司法渠道的固有特性就是相对而言解决 纠纷的时间周期较长,难以在短时间内对纠纷作出裁判,若遇到当事人上诉的 情况那时间更会进一步延长。再次,聘请律师的费用高昂,美国的律师是按照 小时收费的,每小时的收费由300至500美元不等,这样计算下来,一个诸如 本案中知识产权侵权的案子大约需要花费律师10个小时左右的时间,总计需要 花费三千到五千美元,这个价格对许多小型中国卖家而言是无法负担的。最 后,综合以上的计算,大多数的中国跨境电商卖家被冻结的金额,平均计算下 来,大约在一万美元左右,以上成本的合计,即使不计商家在诉讼期间可能的 预期收入,也要远超这个平均数了。因此,许多我国的卖家选择了隐忍。
在这样的选择下,原告方就会向美国法院申请缺席判决,被告基本会被判 决败诉,于是PayPal便会将卖家账户中的资金转入原告提供的账户当中。在 2014年出现的一批类似案件中,已经有一批中国卖家由于未前往美国应诉,于 是被美国当地法院判决败诉,给中国卖家造成了相当大的损失。
4.3.3执行难——以三联公司诉Robinson公司案为例 4.3.3.1案情简介
目前,虽然中美之间对对方的民事司法判决的执行均表现出审慎的态度, 但也不乏我国的法院判决在美国获得了执行申请批准的先例,如湖北葛洲坝三 联股份实业有限公司(简称“三联公司”)诉美国Robinson Helicopter Company, Inc.(筒称“罗宾逊公司”)案就是一个很好的例子,对于这样案例的研究有助 于我们把握美国法院对中国法院司法判决的执行标准。
三联公司于1995年3月14日向洛杉矶高等法院提起诉讼,主张罗宾逊公 司设计制造的一款型号为R-44的直升机存在缺陷,导致购买了该型号直升机的 三联公司在对其进行使用时出现故障,最终该直升机坠毁,给三联公司造成了 巨大的损失,因此要求罗宾逊公司承担损害赔偿责任。但洛杉矶法院最终以其 并非本案最方便的管辖法院为由驳回了三联公司的起诉。
于是,三联公司于2001年在中国的湖北省高级人民法院提起了对罗宾逊公 司的诉讼,要求罗宾逊公司承担损害赔偿责任。此后,又经历了一系列的诉讼 程序,湖北省高院最终于2004年作出了判决,认定罗宾逊公司设计制造的R- 44型直升机确实给三联公司造成了损害,并支持了三联公司的侵权损害赔偿请 求,判决罗宾逊公司应向三联公司赔偿总额高迖一千五百万佘元人民币的赔偿 金。
2006年,三联公司依据美国加州的《统一外国金钱判决识别法》向加州法 院提出了执行前述中国湖北省高院判决的申请,但加州法院以三联公司在中国 湖北省高院起诉时超过了诉讼时效为由,拒绝了三联公司的执行申请。
最终于2008年,美国联邦第九巡回上诉法庭对本案作出了裁定,三联公司 在中国提起的诉讼并不因诉讼时效问题而无效,批准了对三联公司对罗宾逊公 司的执行申请。
4.3.3.2 分析
对于法院判决的执行难题已经是一个老生常谈的问题了。单纯国内案件的 判决想要获得执行,就可能面临很多现实问题,涉外案件判决的执行就更加困 难了,如果作出判决的法院和申请执行的法院不属于同一个国家的话,想要使 司法判决得到执行无疑是难上加难。这是因为对法院判决的执行,体现出了对 国家司法审判权的尊重,对国内案件判决的执行,从法理上来讲不存在任何的 障碍,因为国家司法权依附于国家主权而存在。如果本国法院接受了外国判决 的执行申请,无疑是默许外国司法主权的入侵,使本国的司法主权遭受了侵 害,所以各国在外国司法判决的承认和执行的问题上都显得无比谨慎。
三联公司诉美国罗宾逊公司案为美国承认中国法院司法判决的第一案,在 社会上引起了较大的轰动和关注。综合而言,本案中的三联公司之所以最后能 够使中国法院的判决在美国获得执行,与对中美两国法律制度的严格遵守和尊 重是分不开的。湖北省高院在司法文书的送迗程序,洛杉矶法院对管辖权的判 断,以及美国联邦第九巡回上诉法庭对诉讼时效和判决效力问题上的认定都是 准确无误的,皆是完全在法律框架下进行运作的。
这样的结果能够给我们带来很多启发,其中最重要的就是无论一件纠纷案 件涉及到了多么复杂的跨境因素,或者是多么严苛的法律规定,当事人一定不
要妄自菲薄,对本国及他国的司法制度抱有猜忌怀疑的前见,应当全面筹划,
积极应对,保证整个案件流程都处于法律框架下,才有可能化解涉外案件执行 难的问题。
4.4其他争墙解决途径不尽人意 4.4.1传统ADR存在局限性
替代性争端解决方式(Alternative Dispute Resolution,筒称“ADR”)是指 让争议当事方通过非诉讼渠道迗成共识的争议解决程序及技巧[32】。ADR包括许 多种模式,既可以将第三者协助的因素纳入争端解决的过程中,也可以将参与 者限制在争议相关的当事方。具体来讲,ADR分为仲裁、协商、谈判及调解等 方式,它们各有千秋,根据不同的情况当事人宜采取不同的手段。
仲裁是由争端当事人合意选择的替代性争议解决方式的一种。当事人选择 并授权非司法机构或个人对其提交的争议作出具有约束力的裁判f33]582。实践 中,仲裁作为诉讼的一种替代方式,在争议解决领域发挥着重要作用,相较于 诉讼,仲裁具有更强的中立性、灵活性和高效性。因此,它在商事争端解决领 域尤其受到当事人的青睐。目前,包括WIPO在内的诸多国际组织设立了仲裁 与调解中心,受理国际社会当事人的跨境知识产杈与技术争议。调解是另一种 解决争议的方法。它是由调解员以中立人士身份,协助当事方明确争议焦点, 探讨当事方的利益和需要,以寻求当事方能够共同接受的解决方案[341。调解由 争端当事方自愿参与,它的过程及结果对外是绝对保密的。谈判和协商是指两 个或两个以上的当事方为了使有关冲突、矛盾或争端得到谅解、解决而进行的 直接交涉,包括澄清事实,阐明观点,消除隔阂和误会,增进相互了解和信 任,以寻求双方都都能接受的解决方法[^573。除此以外,ADR途径中还包括调 查,斡旋,调停以及和解等,它们均可在争端解决程序中得到援引,争端当事 人可以自由进行选择,有着极大的灵活性和便利性。并且,无需公权力的介入 也使得争端解决更加高效,当事人完全可以自行组织解决争端活动,无需到特 定地点实施特定的行为。
但ADR途径的缺点与其优点是一体两面的。首先,缺乏政府公权力背书 的当事人间行为,其所得结果在强制力和可执行力上都不如司法途径有保障。
其次,跨境电商属于在网络空间中进行的活动,网络空间中的用户具有匿名的 特性,这也是对用户的现实世界中身份的一种保护,也正是因为这一特性,才 使得许多人更加愿意在网络空间中参与活动。可是,传统ADR途径都无法回 避一个问题,就是它们都属于线下的活动,参与者们应当以其真实身份参与,
令其面临真实身份认证的问题,这与跨境电商活动的匿名性产生了矛盾。最 后,尽管相对于司法途径而言,传统的ADR方式具有高效便捷,节约时间和 成本的优势。可是,当这样的优势在面对更为高效迅捷的跨境电商时,依然可 能被诟病效率低下。这是因为,传统ADR需要用户来到线下参与争端解决的 活动,忽略了信息技术手段的使用,这是许多跨境电商用户无法接受的。
4.4.2 “337”调査有失公允
不得不提的是,在中美间跨境贸易的知识产权问题中,USITC扮演了十分 重要的角色。其开展的“337”调查表现出了许多行政裁决所具有的特征,而行 政裁决是指,行政机关及法律授权的组织,在其所受权力范围内对当事人间发 生的,与行政管理活动相关的,并且与合同无关的民事纠纷进行审查,并作出 相应裁决的具体行政行为。由上述定义可见,行政裁决的对象是民事纠纷,依 此定义,行政裁决亦可被视作是一种争端解决方式。
“337”调查与行政裁决程序的相似之处在于:首先,它们的实施主体均为 经法律授权的特定行政机关,在“337”调查中即由USITC承担这一职能;其 次,它们的裁决对象均为特定的民事及经济纠纷,“337”调查的对象即为对美 国的进口贸易活动;再次,它们在形式上均具有准司法性,USITC针对具体贸 易活动作出裁决的行为具有一定的司法性质;最后,它们在效果上均具有强制 性,USITC得出裁决结果的效力由美国政府保障,具有强制力。因此,“337” 调查程序在一定程度上也承担了争端解决的功能,理应在此对其进行研究。
USITC有权调查涉嫌违反337条款的行为。“337”调查通常应当事人的申 请发起,也可由USITC自行发起。“337”调查虽并非由司法机关负责,但其调 查程序、调查方式与民事诉讼有许多相似之处。一项完整调查的程序由以下阶 段组成:立案、证据开示程序、开庭、行政法官初裁、USITC复审、USITC终 裁和总统审查。根据调查结果,若USITC认定被申请人违反337条款,则其可 应申请人的请求,对被申请人发布有限排除令,或在满足特定条件的前提下发
布普遍排除令,禁止侵权产品进入美国市场。USITC还可发布制止令,要求美 国境内的批发商或零售商等停止销售相关的侵权产品。
“337”调查涉及到的参与者有:USITC,行政法官,不公平进口调查办公 室的律师,申请人,被申请人,第三方,USITC秘书和总法律顾问。尽管参与 方如此之多,但“337”调查进程的推进是非常快的,这对许多寻求救济的企业 而言是一个重要的优势。调查听证会通常会在调查启动后的7至9个月之内召 开,并且大部分的调查都会在16个月之内完成,而同样的争端如果通过司法渠 道则需要2到3年才能得到解决。
在USITC实施“337”调查的过程中,存在听证的环节。虽然参与者们会 在听证中表达不同的观点,但总体而言在听证程序中并不具有对抗性,它最主 要的目的是查明案件事实。听证参与者不必雇用律师,可以自行作证,也不需 要特殊的法律资格。同时,听证程序也没有证据提供上的固定规则。在多数情 况下,听证参与者有权质疑证人,以证明其证词存在漏洞。
可见,“337”调查包含受理申诉,当事人举证,质证,由公权力机关作出 裁判等程序。在中美间跨境贸易数目日益增长的背景下,USITC针对中国企业 发起的“337”调查越来越多,它具有效率高,结杲可执行力强,保护更有力的 优势。但相对于司法渠道,行政裁决具有更强的政治倾向性,容易失之偏颇。 因此“337”调查像是美国企业手中的一个工具,可以用来恣意打击其认为侵犯 了自己知识产权的进口行为;然而对中国企业来讲,“337”调查就是一把高悬 在头顶上的铡刀,隨时都有落下的可能。
虽然“337”调查在制度设计上看似是公平的,可综合来看,美国企业或多 或少地利用了 “地利”因素,加之美国政府的重商主义政策以及外国企业的厌 讼心理。因此,面对“337”调查的大棒,我国企业只有全面筹划,积极应对, 才有可能顺利通关。
5跨境电商知识产权保护之纾
5.1立法建议
5.1.1发起并缔结专门国际条约
由前可见,《巴黎公约》,《伯尔尼公约》抑或是WCT和TRIPS,它们均不 涉及任何跨境电商知识产权保护的内容;《罗马公约》我国并未加入;《马德里 协定》侧重于对于商标注册程序中有关问题的规定,也不涉及跨境电商的内 容;《商标法条约》与《商标法新加坡条约》我国仅签署但并未批准,故它们也 都未对我国生效。仅有WPPT在其脚注部分规定了数字环境下的复制权保护, 作为著作权的一种邻接权,此处规定在一定程度上可被视作涉及到了跨境电商 的知识产权保护问题。但显然,如此程度的规定根本不足以回应跨境电商行业 的迅猛发展。
因此,国际社会有必要针对这一漏洞制定专门的国际条约,弥补目前体系 于此的漏洞。专门条约可依托于WT〇, WIPO抑或是其他国际组织的平台展开 磋商,谈判并达成共识进而形成书面协议,以兹共守。于是,该国际条约便可 由所依托的平台,如WTO, WIPO等进行管理,便于后续的落实与监督工作开 展。条约中应当明确其实施条件,受保护权利的范围,涉及相关主体,侵权责 任认定标准,纠纷解决程序等内容。同时,加入本条约的各国也应当在自身的 国内法层面作出相应调整,以适应本条约的相关内容,方可更好地履行其在条 约下的义务。
所以就目前而言,在国际法颌域内针对本文命题最好的对策便是中美双方 签订一部专门的国际条约了,它能够直接有效地对矛盾进行约束。但同时,国 际条约是通过谈判形成的结果,其内容经过双方认可才会被接受,是相对公平 的,不易出现过于明显的倾向性。站在我国的立场上,以这种方式来解决跨境 电商的知识产权侵权问题是可以接受的。
5.1.2推进现有法律的完善及单行立法
目前我国立法中,不管是在法律,行政法规还是部门规章层面上,从专 利,商标或是著作权的角度,均不存在旨在解决跨境电商知识产权保护问题的
规范性文件。在本文这一核心问题上,曾被寄予厚望,也是于2019年1月1日 实施的《电子商务法》中,仅对跨境电商的问题一笔带过,或是对电子商务领 域知识产权侵权的投诉程序进行了筒要的规定,其保护范围与规则深度无法使 人满意。因此,我们仍有必要对即将实施的《电子商务法》进行完善。我们既 可以采取修正案的形式对其进行修订,亦可另立单行法,专门对此领域进行规 制。
除此以外,对于先行的我国知识产权法律体系中存在的问题,也有必要进 行解决。如在我国《著作权法》中明确数据库以及多媒体的概念和定位,并且 将数字化转化这一行为明确纳入复制权的内涵中,对计算机程序的专利权授予 存在进一步研究讨论的必要,以及限缩“避风港”规则的适用范围等等。
在推进我国国内立法工作的同时,也不能忘记国内法与国际法互相衔接的 问题,避免国内外法律体系在运行过程中出现排异反应,这会提高问题的解决 成本,降低保护工作的效率。
总而言之,目前我国国内法对跨境电商知识产权保护的问题依然存在较大 纰漏。因此,国内立法手段具有如下的优势:无需过多考虑外部因素,可由国 内力量自行解决,推动工作的阻力较之签订专门国际条约更小,易于达成;对 我国国家以及企业利益的保护会更加周到;国内立法手段的强制力与可执行性 能够得到保证。因此对我国而言,加紧对跨境电商知识产权保护的立法工作是 刻不容缓的。
S.2跨境电商平台举措
5.2.1创设跨境电商征信系统
征信是依法采集、保存、加工、整理自然人、法人以及其他组织的相关信 用信息,并向外界提供信用评估、信用报告、信用信息咨询等服务,以帮助客 户控制、判断信用风险,进行信用管理,满足从事信用活动的主体在交易中对 信用信息的需求,解决信贷市场中的信息不对称问题[35]。
因此,征信就是由专业化的第三方机构为企业或个人建立信用档案,通过 信用档案记录企业或个人过去信用行为的活动。这些被记录的信用行为将影响 该主体未来的经济活动,若主体实施了负面的信用行为,如未按期归还贷款 等,便会在其信用档案中留下负面记录,给其今后的信用行为造成阻碍。征信 制度施行下,从事经济活动的主体不得不考虑自身的信用问题,确保其行为的 谨慎。同时该制度也能为授信方提供参考依据,避免高风险的信贷活动,保障 其自身利益,进而使市场经济秩序能够良性运行。
如果将征信机制纳入跨境电商领域内,也能够发挥类似的效果。若跨境电 商参与者,包括商铺与消费者,实施了知识产权侵权行为,则会被记录到其征 信记录当中,并且该信息能够供他人在与其交易时查询。于是,无论是作为买 家或卖家的跨境电商参与者,都产生了维护自身良好知识产权信用记录的动 机,否则一个劣迹斑斑的征信记录只会让其在市场上寸步难行。
可见,作为一种知识产杈的保护手段,将征信制度纳入跨境电商行业中, 是一种切实可行的办法。
5.2.2革新跨境电商平台规则
作为跨境电子商务的载体和媒介,跨境电商平台在跨境电商活动中扮演着 不可替代的角色,大量的交易活动须通过跨境电商平台才能进行。因此,对跨 境电商交易活动的监管也主要围绕着这些平台进行,于是,针对跨境电商平台 制定详尽的知识产权保护规则便显得尤为重要。
在目前的跨境电商平台中,为知识产权保护设计了专门规则,并予以公示 的有阿里巴巴集团旗下的“全球速卖通”以及“阿里巴巴国际站”。此二者因为 共属同一集团,因此它们的规则存在相当多的共通之处,并且总体来看还算严 密。如“阿里巴巴国际站”将侵犯知识产权的行为分为一般侵杈行为和严重侵 权行为,一般侵权行为包括在商品信息、店铺、域名、商品中不当使用他人的 著作权、商标权等权利,或者其发布的商品信息等造成用户混淆或误认;严重 侵权行为包括未经著作权人许可即复制其作品并发布或销售,或发布、销售未 经商品商标权利人许可生产的商品。并且,一般侵权行为釆取计分制处罚规 则,而严重侵权行为则按照次数累计计算。这样的保护规则设计不可谓不周 密,可依旧存在不足之处,对于商户“不当使用”行为的具体标准未作说明,
也未能配备一些实际案例进行解释。
即便如此,“阿里巴巴国际站”与“全球速卖通”在规则的详尽、透明程度 上已经遥遥领先诸如“亚马逊”这样的其他跨境电商平台,换言之,各大跨境 电商平台依然有很多工作要做,对平台知识产权保护规则的完善依然任重而道
远。
5.2.3重视区块链技术的应用
区块链技术是指,利用块链式结构验证、存储数据,利用分布式节点共识 算法生成、更新数据,利用密码学方式保证数据传输、访问的安全,利用由代 码组成的智能合约编程、操作数据的一种全新的计算方式与分布式基础架构
[36] 〇
区块链网絡中的节点将其在一段时间内接收到的数据封装到一个带有时间 标记的区块中,区块链网络中的其他节点会对该区块的有效性进行验证,按照 时间顺序建立哈希链接,从而产生新的区块链,同时将新生区块链的信息在各 个节点同步。因此,每一个区块都包含了前一个区块的加密散列、时间标记和 交易数据,这样的设计使区块中信息难以被篡改。同时,时间不可逆的性质也 使得旧区块中的数据无法修改、删除,进而保证了区块中数据的不可否定性以 及可溯源性。
例如,在跨境电商著作权的保护中,区块链技术为著作权保护,特别是确 权问题提供了 一个新的思路。不论摄影、文字或是音乐作品等,都可以通过区 块链精确记载权利基本信息,且该信息上带有几乎无法篡改的时间标记,为其 提供独一无二的证明,包括作品形成时间、所有权归属等。此外,区块链中的 信息变更全程留痕,若著作权权利变动,区块链上的任意节点都可以查询和追 踪该变动情况。即区块链上可完整记录作品的产生、修改以及权属变更等信 息,并供公开查询,其信息透明度高,可以最大限度避免无权转让著作权情况 的发生,有助于快速确定著作权权属,提升流转和使用效率。
此外,在跨境电商的商标权保护中,区块链技术可使商标使用取得制度 下,因使用相同商业标识导致的纠纷有望得到解决。这一问题的出现,是因为 在商标使用取得制度中,缺乏一个权威、具有公信力的主体对使用商业标识引 发的权利冲突进行踩断。区块链技术的核心价值就是依靠其去中心化、共识机 制等优势,从根本上改变市场交易上的信用体系。因此,区块链将成为解决信 用危机、保障交易安全的一大利器。鉴于区块链技术本身具有极强的可信任
性,因此它完全可以成为市场上商标使用取得判断的裁断“主体”,为商标的使 用提供初始时间,持续使用时长以及使用范围等方面的证明。
5.2.4成立电子世界贺易平台
电子世界贸易平台(Electronic World Trade Platform, EWTP 简称 “EWTP”)是一个由私营部门主导和多利益相关方提出倡议的世界电子贸易平 台,其设立旨在推进公私对话,推动建立电子贸易规则,为跨境电子贸易发展 创造更有效和更高效率的政策和商业环境[37]162。
设立EWTP的目的是,据世贸组织和经合组织对中小企业参与跨境贸易的 调查,中小企业在参与跨境贸易过程中面临的困难主要是缺乏出口机会、融资 和物流成本信息。跨境电商被证明是改变中小企业参与全球产业价值链的关 键。通过EWTP,中小企业可以直接与国际客户建立联系。此外,EWTP还可 向中小企业提供高效的数字化产品,数据和资金流。
EWTP将评估电子贸易的社会和经济价值,以促进中小企业参与全球产业 价值链。此外,它还将根据相关行业标准,海关规定,消费者权益保护法,关 税法,以及物流设施的发展状况等方面制定电子贸易规则,以适应经济社会的 发展。由此可见,EWTP的宗旨是帮助中小企业克服其参与全球商业活动的复 杂法规,流程和障碍mn63。
EWTP的概念由阿里巴巴集团创始人马云在2016年首先提出,其为未来的 跨境电商模式描绘了一幅美好的图景。在其所描绘的愿景里面,EWTP将会是 一个包含了广泛参与方的,旨在减少跨境电商贸易中摩擦与阻力的超级电子商 务平台。如果这样的构想能够实现,必然会是人类社会的福音。该平台可以在 规则设计上,为各国知识产权的地域性保护与跨境电商无界性的矛盾提供解决 方案,从而缓解各国间知识产权保护的冲突。
5.3争墙解决出路
5.3.1重视ODR手段的运用
作为新兴的争议解决机制,在线争议解决机制(Online Dispute Resolution, 简称 “ODR”) 是从原来的 ADR 模式中演化而来的,主要是由将争端解
决程序转移到网絡上进行而得名[38]335。通过对网络技术的应用,ODR获得了许 多传统ADR模式不具备的优势,如高效性,便捷性以及灵活性等等。
全球的电子商务活动产生了大量的纠纷,传统的ADR机制和法律规定面 临巨大的挑战。由于互联网的全球性,电商买卖双方往往遍布全球,发生的纠 纷可能会涉及到多国法律的适用以及管辖问题,解纷解决的成本可能会远超经 济活动本身的成本和费用。于是,迫切的现实需要倒逼争端解决机制进行创 新,ODR便应运而生了。
在线仲裁相对传统仲裁而言,是一种利用互联网技术提供专业知识和仲裁 服务的网上替代性争议解决方法,其与传统仲裁方式的不同主要体现在,其流 程主要在网络上进行[38】338。
在线仲裁程序以充分利用两络手段为主要特征,仲裁程序是否在网络上进 行是区分传统仲裁方式与在线仲裁最重要的标准。在线仲裁利用计算机网络技 术,将传统仲裁中的仲裁机构,仲裁员和当事人之间讯息的交换、仲裁文书及 证据资料的提交、传递,在不损害其原有法律内涵的前提下改为以电子方式进 行,同时通过网络技术手段实现案件的网上庭审以及仲裁员的合议等活动。
现如今,世界上已有许多国际组织以及仲裁机构,如WIPO,推出了在线 仲裁服务,并且已经取得了不错的效果。实践证明,在线仲裁技术业已成熟, 在线仲裁完全可以被应用于EWTP这一平台上,借助EWTP的法律、政策以及 规则优势,使广大的销售商和消费者能够高效便捷地解决贸易过程中出现的知 识产杈侵权纠纷。
调解与和解,作为传统的ADR方式,具有高度尊重当事人的意思自治, 程序和规则由当事人自行决定;程序自由灵活,高效便捷,成本低廉;以当事 人利益为导向,以其根本利益的最大化为焦点等优势。
结合互联网和信息技术的高速发展,调解与和解方式同样可以应用于ODR 领域,与传统的线下调解、和解方式相比,在线调解与和解的区别在于它们都 是在线进行的。在线调解是与和解是传统调解与和解的在线运用,它们能够解 决传统调解与和解所能解决的所有纠纷类型,但由于其“在线”的基本性质, 因此电子商务纠纷是这两种争议解决方式被运用的主要领域[42]。
电子商务的全球化进程赋予了相关纠纷的跨境特性,这无疑会增加这些纠 紛的解决成本。在线调解与和解恰巧迎合了电子务的高效性,便捷性以及低成 本性等特点,非常适宜用来解决跨境电商交易过程中产生的各种纠纷。因此, 在线调解与在线和解也同样可以被EWTP纳入其争端解决方式中,以彰显其威 力。
5.3.2赋予政府协调职能
政府在跨境电商贸易中,除了起到制定规则,进行指导和监督以外,还能 发挥什么作用呢?是否可以介入跨境电商纠纷之中呢?
参照国际公法争端解决中的“斡旋”以及“调停”两种手段,笔者认为, 政府机关在一定程度上是可以介入跨境电商的知识产权纠纷当中的。在跨境贸 易的范畴内,斡旋和调停是指,在当事人之间不能通过协商、谈判的方式解决 争端时,第三方根据自己的善意主动促成当事人的直接谈判,并协助当事人解 决争端的方法[43]。二者之间的区别在于,斡旋是在第三方本身不参加谈判的情 况下进行的,而调停是第三方以中间人的身份推动当事人解决相关的争端。但 是,无论是斡旋或调停,当事人均对争端保有完全的自由,不因斡旋或调停而 承担任何义务;第三方不能将自己的建议或意见强加于当事人之上,并且无论 争端能否成功解决,第三方均无需承担任何法律义务。
在一些标的额较大,性质特殊或者影响较为广泛的纠纷中,政府可以出面 协调,扮演纠纷第三者的角色,居中斡旋或者调停。这似乎有一些“凯恩斯主 义”的意味,但是这实际上是建立在纠纷当事人同意的前提下的。因此不妨将 政府运用行政力量介入纠纷纳入机制当中,遇及重大、复杂的跨境电商知识产 权纠纷时,通过政府的斡旋和调停,最终迖到案结事了的理想效杲。
5.3.3纳入反报的强制争墙解决方法
在国际公法的范畴中,强制争端解决方法是一个国家为使另一个国家同意 其所要求的争端解决办法而釆取的带有某些强制性的方法,主要包括反报、报 复、平时封锁以及干涉等。在一般情形下,干涉、战争、非战争的武力以及 平时封锁等强制争端解决方法是违反国际法基本原则的,应当予以摒弃。
但是,在一定的条件下,国际法并不完全禁止反报这种争端解决方法。反 报是指对于某种不善良、不礼貌、不公平的行为以同样或者类似的行为所作的 反击,引起反报的行为不是非法的,而是行为者在其职权范围内实施的【39]121。
作为强制争端解决方法,反报是终极的手段,彰显出“同态复仇”的争端 解决精神理念。对于适用反报的具体标准并不能准确地进行把握,而应当放到 个案中判断。在实践中,反报措施常被用于国家之间关于贸易、航运、关税以 及外侨和移民政策等经济与法律关系当中[4()1。
在跨境电商知识产权侵权的案例中,若知识产权权利人将侵权方诉至侵权 方所在地法院,出现侵权方所在地法院未予受理,或法院的裁判结果明显有失 偏颇,法院所在地国涉嫌利用其司法系统实施贸易保护主义行为的情况。此 时,因该侵权行为受到直接或间接损害的国家,便可依据实际情况,判断该跨 境贸易中法院司法行为的性质,并针对在其本国内诉诸司法渠道解决的相同或 相似案件,采取反报措施。这样便可在国家层面上给法院所在地国施加压力, 迫使其在今后在司法裁断中进行公平的判决。
5.3.4建立海外维权援助机制
跨境知识产权诉讼,是跨境以及知识产权这两种诉讼类型的交集,它具有 较高的技术门槛,需要相当的专业水平才能参与。正因为如此,才衍生出了当 前跨境电商知识产权保护在司法领域中面对的诉讼成本以及执行问题,且这两 种问题比传统的跨境诉讼或者单纯的境内知识产权诉讼当中蕴含的矛盾更为尖 锐。当事人在缺乏相应专业知识的前提下,若在美国遭到了这样的起诉,毫无 疑问处于一个非常弱势的地位。
这样的形势,便要求我们政府机关发挥一定的作用,在跨境知识产权诉讼 中为我国的当事人提供必要的帮助,以弥补我国当事人和美国相关当事人在专 业水平,语言能力以及经济实力等方面的差距,进而保护我国知识产权或者知 识产权权利人的利益。具体而言,我们可以采取以下的措施开展援助。
积极引导我国企业及个人参与海外维权行动。现在很多海外维权纠纷面临 的最直接的问题就是,我国权利人的参与热情不高,保护自己权利的意识较 差,当考虑到面对陌生的法律,语言和文化时,内心产生恐惧心理,不敢前往
美国应诉。这是中国人内心中的厌讼情绪在作怪,这时就需要我国政府机关加 强宣传教育,提升国内企业和个人的维权意识。
建立海外知识产权问题及案件平台,推动形成维权服务相关网站。可以采 用信息技术等手段,建立境外知识产权维权信息平台,这样既可以让已经产生 纠纷的当事人将其经验分享在网站上,供广大从业者吸取教训,借鉴经验,起 到警示作用,又可以通过将自己遇到的具体问题发布在网站上,令广大从业者 为其集思广益,为其出谋划策。
除上述手段以外,还有完善国际展会防侵权体系,设立知识产权服务站, 拓展各国之间海关的合作等方式,从而使海外维权援助机制更加丰满,成为一 项行之有效的制度。



6结语
经过笔者对中美间跨境电商知识产权保护规则体系的检索,以及对目前国 际国内争端解决方式的研究与分析,在由以上两个方面形成的现行保护机制 中,缺漏不可谓不大。作为一个已经出现数十年的国际贸易和社会现象,保护 机制上如此的不足着实令人感到惊讶,仿佛立法者和规则制定者们有意地对新 领域中的知识产权问题视而不见,对机制阙如引发的纠纷熟视无睹,对传统规 则和渠遒的保护强度过度自信。
申言之,目前的中美间跨境电商知识产权保护体系,依然面临着事前的规 则体系上,即中国法律,美国法律以及国际条约中,缺少相应规定的难题;以 及在事中的争端解决程序上,目前仅存传统的司法途径和替代性争端解决途径 可供选择的困境,难以迎合跨境电商的特点并满足其需求;除此以外,在问 题、矛盾出现后,相关工作人员本应具有相当的专业素质和问题意识,在事后 对以上的问题进行情况反馈,或在决策层进行相应的修补,但令人遗憾的是, 上述的问题在迄今为止的时间内都未得到应有的重视。
因此面对这些问题,我们不妨,在事前工作上,我国与美国可以签订专门 的关于跨境电商知识产权保护的国际条约,对相关的实体以及程序问题作出明 确;通过我国国内的立法手段,在国内法律的层面上对这一问题相关的方方面 面进行规制;为跨境电商的参与主体创设征信系统,通过社会信用机制保障知 识产权免受不法侵害;跨境电商企业应对其旗下平台的知识产区保护规则进行 进一步的阐明,使之更加健全;并且促成跨境电商行业协会的建立,通过行业 协会的自治力量来对知识产权进行更有力的保障。
在事中工作上,通过电子世界贸易平台的建立,在其上设置在线仲裁、调 解与和解功能,高效便捷地解决跨境电商知识产权纠纷;或者为政府赋予在跨 境电商贸易中的协调职能,引入行政权在纠纷中居中裁断等。
总而言之,作为法律人,我辈不能放弃对新领域中法律问题孜孜不倦的探 索,对新业态下社会现实持之以恒的观察,以及对新现象中机制运行勤勤恳恳 的研究,唯有这样才能推动我国法律事业的持久徤康发展。