国际商事调解协议的执行问题研究

来源: 未知 作者:paper 发布时间: 2020-04-04 12:29
论文地区:中国 论文语言:中文 论文类型:法律论文
导 言 问题的提出 随着对外商贸发展,国际商事争议相应争端解决机制的完善也成为当下应 予以重视的问题之一。目前,中国已在国际上与多个国家的调解机构签署了调 解合作协议。
导 言
—'问题的提出
随着对外商贸发展,国际商事争议相应争端解决机制的完善也成为当下应 予以重视的问题之一。目前,中国已在国际上与多个国家的调解机构签署了调 解合作协议。然而,就国际商事调解这一非诉争端解决方式而言,若经过调解 之后达成的国际商事调解协议的无法得到有效执行,不仅使得当事人利益得不 到实际保障,而且还将极大的减损这一争端解决方式的有效性。
虽然调解自身的特性在一定程度上保证了其自动履行率较高,但不可避免 的会出现一方当事方拒绝履行,从而导致调解协议无法执行或无法得到完全执 行的情况。在《新加坡公约》即将开发签署的当前阶段,有必要对我国国际商 事调解协议的执行情况进行较为全面的分析和梳理。在此基础上,对国际商事 调解协议能否根据中国法律得到顺利执行,目前仍存在哪些问题和阻碍进行研 究。本文将围绕我国目前对于国际调解协议的现行可行执行路径以及预想路径、 《新加坡公约》相关问题等焦点问题进行讨论,从而构建本论文的框架以及撰 写主要内容。
二、研究价值及意义
目前,厦门国际商事调解中心等国内调解机构与“一带一路”沿线国家和 地区的纠纷解决机构纷纷建立战略合作关系。在此背景下,根据国际惯例和交 易习惯进行调解,并通过利益分析和说服劝导使得争议双方达成协议这一纠纷 解决模式更为切合目前的商事交易需求。然而,国际商事调解的优势是否能真 正发挥效用,取决于当事人最终所达成的调解协议能否得到执行。
因此,本文将基于国际商事调解协议的执行的分析,希望能从根本上解决 当下国际商事调解协议最被诟病以及质疑的执行环节,以更好的完善和发展国 际商事调解这一争端解决方式,为中国提升国际纠纷解决话语权,为更好的解 决国际商事纠纷贡献一己之力。
三、文献综述
本文参考的文献资料主要可分为三大类:第一类为著作;第二类为论文; 第三为联合国贸易委员会的工作报告以及秘书处说明等其他文件资料。
第一,中国学者的研究现状。目前我国对于国际商事调解协议执行问题研 究的著作以及期刊文献较少。国内著作主要有尹力所著的《国际商事调解法律 问题研究》、黄进所著《国际商事争议解决机制研究》以及由中国国际贸易促进 委员会、中国国际商会调解中心编写的《商事纠纷调解实务》等。
根据知网检索,国内对国际商事调解协议执行问题进行的研究的期刊文献 只有五篇,且仅有如下如温先涛的《〈新加坡公约〉与中国商事调解——与〈纽约 公约〉〈选择法院协议公约〉相比较》一文,这篇文章比较全面的论述了《新加坡 公约》中涉及的主要问题,但其主要是基于与《纽约公约》以及《选择法院协 议公约》的对比,与本文切入的角度不同;在《一带一路建设中的国际商事调 解调解问题研究》一文中,祁壮主要是在一带一路背景下讨论国际商事调解协 议的执行问题,并没有对现有的路径进行仔细分析,而简单的认定为三种方式 没有对协议的执行力予以确认,从而提出了执行担保制度,和信用惩戒制度等 方案。王淑敏、何悦涵的《海南自贸试验区国际商事调解机制:理论分析与制 度建构》一文对海南自贸区调解中心的相关机构建设具有较为全面的介绍,与 本文同样关注了国际商事调解协议效力未予以认定的这一问题,但该文章未就 执行机制进行研究;支延杰所撰写的《论国际商事和解协议的跨国执行问题一 以《和解协议公约》(草案)为视角》这篇文章对《新加坡公约》、域外立法以 及我国文件都有一定研究,但主要是各类文本的比较分析,未涉及我国具体执 行制度的问题和改善建议。廖永安所撰写的《我国发展一带一路商事调解的机 遇、挑战与路径选择》一文,就一带一路沿线与商事调解的适应性做了较为充 分的论述,但其提出的执行路径主要通过调解书、执行公约开展,可能不具有 很大的现实适用性。对于国际商事调解协议的执行问题,尚未引起学界的足够 重视。在仅有的上述研究成果中,也更多的侧重对调解协议的执行问题进行介 绍,研究深度不够。
在对调解协议的司法确认这一程序问题的研究,邓春梅的《人民调解司法 确认制度的正当性反思》的文章以自身在湖南省多个地市展开调研的反馈信息 推定,因调解协议自动履行率高,而司法确认程序系公权力对私权利的不当干 预和渗透,而未考虑到部分调解协议无法依据当事人自愿履行如何予以救济的 情形而断然的对司法确认程序予以否定。
第二,国外学者的研究的研究现状。
目前对国际商事调解做过最为详尽研究的为s. I. Strong教授的Realizing Rationality: An Empirical Assessment of International Commercial Mediation (2016) 一文。此外还有 S. I. Strong 教授 2014 年发表的 Beyond International Commercial Arbitration? The Promise of International Commercial Mediation —文以及 2016 年发表在 Akron Law Review 的 Clash of Cultures: Epistemic Communities, Negotiation Theory, and International Lawmaking 一文。
首先,S. I. Strong认为目前国际商事调解仍未成为主流的原因是其在实 践以及法律学层面的有关信息过少,其通过实证分析的研究方法(empirical analysis)对国际法领域以及商事领域中国际商事调解的全球运用和观念做了 详尽研究分析。分析成果主要体现在Realizing Rationality: An Empirical Assessment of International Commercial Mediation —文中。该文章提出由 于目前国际商事仲裁的花费高昂、耗时过长,国际商事调解在这两个方面显示 的优势或能更好满足国际商事客户所需。而对于国际商事调解的运用,主要是 通过当事人签署的纠纷救济方式条款启动的。S. I. Strong本文一方面较为全 文的论述了国际商事调解这一争端方式的广泛适用的优势以及其目前在实践中 的应用情况,另一方面并未涉及如何就国际商事调解协议执行机制的研究。
关于国际调解协议执行的研究,KC Lye和Tim Robbins所撰写Enforcement of mediated settlement agreements —文较为系统的总结了目前国际调解协议 各国执行的现状。文章指出目前国际调解协议的执行主要有四种方式,并指出 了当前四种方式的各自不足之处,但同样未涉及针对目前执行机制如何改进这 一问 题的研究。Ellen E. Deason 的 Enforcement of Settlements in International Commercial Mediation: A New Legal Framework 这篇文章专门 针对联合国贸易法委员会最新的起草活动,对国际商事调解的执行是否需要达 成公约的这一问题进行了逐步分析,并结合了美国的建议书,讨论了示范草案 的适用性。文章还总结了各国目前的对国际商事调解协议执行的具体实践,其 指出,多数国家将调解协议认定为合同效力的文件,这意味着,若一方当事人 拒绝履行,相应的措施为去法院寻求违约救济。在研究各国实践之后作者提出, 鉴于调解和仲裁为两种非常不一样的争议解决方式,调解协议不应当仅仅转换 为仲裁裁决而由此得到执行,调解协议的执行应当通过以国家缔结的公约来予 以承认和执行,同时应列明拒绝承认与执行的条件。文章主要以全球如何统一 执行实践的视角进行了充分论述,与本文角度不同。
Edna Sussman 的 The New York Convention through a Mediation Prism
(2009)这一篇文章从调解的发展趋势出发,指出目前调解已经成为替代仲裁 更为有效的非诉讼争端解决方式。文章分析了当前调解协议执行的各种渠道: 通过《合同法》予以执行、法庭法令确认(consent decree) >以法院判决书确 认,或基于调解协议达成的仲裁裁决由此通过《纽约公约》得到执行。但同时 指出,《纽约公约》所规制的仲裁裁决是否包含基于调解协议仍旧存疑。基于《纽 约公约》的公约文本的抽象和模糊性,相关组织应当出台相应的解释指导意见 以供法院参考。文章对于执行机制主要是介绍性的,未分析论述通过《合同法》 予以执行、法庭法令确认(consent decree) >以法院判决书确认的这类执行机 制的适用性与目前面临的阻碍和问题。
对于通过仲裁裁决书的方式把调解协议的内容确定下来,从而通过《纽约 公约》执行的相关文献中目前最为详尽的研究为Brette L. Steele的Comment, Enforcing International Commercial Mediation Agreements as Arbitral Awards Under the New York Convention (2007)的文章,作者认为调解是无 需特别设置执行机制而应该是当事人自主履行的。然而,基于近期国际调解协 议执行规制化的推动的失败,导致这一问题重新由不同的国内政策所规制。仅 仅依赖当事人的诚实信用履约已不足够保证调解协议的履行。文章探讨了目前 国际调解的现状以及联合国贸易法委员会为此做出的努力。并指明当下执行调 解协议的方式莫过于通过合同或法令。此外,文章同时分析了通过仲裁裁决的 方式将调解协议的法律关系确定并通过《纽约公约》执行可能会产生的三大问 题:第一是程序性的挑战(包括无效的仲裁协议;不适当干预;以及程序正当 性的破坏;仲裁员的越权问题;当事人在裁决的签名会导致自身对程序正义以 及对仲裁员自裁权抗辩的让渡)。第二是实体的挑战,主要指的是可能会导致对 公共利益的违反。因此若要通过仲裁裁决将调解协议里的双方当事人关系真正 确定并有效实施,双方必须在调解协议达成前合理预见各类可能会对公共利益 违反的情形。本文主要是对执行方式同样仅为介绍性的阐述,主要是指出的通 过《纽约公约》执行产生的问题,与本文角度不一。
Christopher Newmark 和 Richard Hill 的 Can a Mediated Settlement Become an Enforceable Arbitration Award (2000) 一文以及 Thomas Gaultier 的 Cross-Border Mediation: A New Solution for International Commercial Settlement (2013), 还包括 David Weiss 和 Brian Hodgkinson 的 Adoptive Arbitration: An Alternative Approach to Enforcing Cross-Border Mediation Settlement Agreements (2014)的文章也都指明了《纽约公约》可作为调解协 议的执行,但也指出其不是完全适合的机制,但未就国际商事调解协议的执行 机制进行研究和建议。
本文参考的联合国贸易委员会的工作报告以及秘书处说明主要包括联合国 国际贸易法委员会第二工作组(仲裁和调解)第六十三届会议(2015年9月7 日至11日,维也纳)秘书处的说明(A/CN. 9/WG. II/WP. 190)、《联合国国际贸 易法委员会第四十七届会议报告》(2014年7月7日至18 0) (A/69/17).《大 会正式记录,第六十九届会议,补编第17号》(A/69/17)、第二工作组(仲裁 和调解)第六十二届会议(2015年2月2日至6日,纽约)工作报告(A/CN. 9/832*)、 第二工作组(仲裁和调解)第六十三届会议(2015年9月7日至11日,维也纳) 秘书处的说明(A/CN. 9/WG. II/WP. 190)、第二工作组(仲裁和调解)第六十四 届会议(2016年2月1日至5日,纽约)工作报告(A/CN. 9/867)等。
四、主要研究方法
(一) 比较分析法
比较分析法主要是指对现有不同的国际性法律文书以及区际性规定以及对 不同国家对国际商事调解协议执行情况的比较分析。
(二) 综合分析法
国际商事调解的相关研究目前还处于不断地探索和完善的发展阶段。对这 方面的研究并不局限于实体法的规则创设层面,更应考虑到程序法的实施以及 国家实践现状。因此本文采用综合分析的方法,对国际商事调解协议的执行问 题进行研究。
(三) 实证分析法
对于国际商事调解协议的执行问题的研究,最终是要回归并且服务于我国 本国的实际利益。在当下中国倡导多元化纠纷解决方式的背景下,本文将依托 于数据和资料,探讨符合我国自身发展需要的制度构建。
五、 论文结构
本文将采用总-分-总的框架模式,分为三章对拟解决的问题进行阐述。
首先,第一章主要分为三节,第一节主要是介绍国际商事调解的含义;第 二节突出列明目前对于国际商事调解执行制度进行研究的必要性;第三节主要 是介绍部分国家对此的实践立法。第二章侧重于对《新加坡公约》的协商过程 中的争议点以及其执行制度中的亮点进行梳理;第三章的主要内容则为考量我 国目前国际商事调解协议的执行现状,并探讨相应的完善方案。
六、 论文主要创新及不足
(一) 主要创新
笔者通过参考美国、加拿大的实践以及《新加坡公约》项下的执行制度, 在第三章对我国相应的制度如司法确认制度提出了完善建议。
(二) 不足之处
1.对我国国际商事调解协议的执行的实践信息了解不全面
因调解具有保密性,由此缺乏大量案例的研究,从而可能导致对于执行路
径的了解过于片面。
2.外文文献的检索与研究较为单一
本文采用比较法研究各国对于国际商事调解协议的执行路径,但主要确切
的信息还是来自各国代表团于2014年交付联合国商事贸易委员会工作组的文件。
第一章国际商事调解协议执行制度概述
早在第二次世界大战前,调解就已经成为解决国际商业纠纷的主要手段「随 着国际商事调解在国际争端解决机制中扮演的角色越来越重要,其相应的概念 却未被明确界定。本章将首先对国际商事调解协议的概念进行界定,并在这一 基础上讨论这一执行制度建构之必要性,并对个别国家实践作出相应介绍。
第一节国际商事调解协议的概念界定
调解作为一种争议解决方式,在我国历史悠久。但就全球范围来看,各国 各法域对于“调解”,甚至“国际商事调解”的概念都未完全统一。
一、“调解乃的概念界定
就“调解”的概念本身,虽然中国国内将这一概念与“和解”做区分化理 解,但国外学者以及相关国际机构文件中都将“调解”(mediation)与“和 解” (conciliation)做同义词理解,二词同为本文所指“调解”。'
目前,各国际公约文件以及国际争端解决机构发布的文件中都对“调解”作出 了相关定义。如2002年联合国国际贸易法委员会(以下简称UNCITRAL)制定的 《贸易法委员会国际商事调解示范法》(以下简称《示范法》)第1条彳以及 UNCITRAL2018年制定的《联合国贸易法委员会国际商事调解和调解所产生的国 际调解协议示范法》(以下简称《调解示范法》)对“调解”的定义都保持了同 一标准。根据上述定义,调解具有如下特点:第一,调解是在第三方主持下进 行的;第二,调解人无权将纠纷解决的办法强加于当事人。第三,虽然该调解 能够以当事人协议、法律规定的义务或法院、仲裁庭或主管政府实体的指不或
1 S. I. Strong, Clash of Cultures: Epistemic Communities, Negotiation Theory, and International Lawmaking, 50 Akron L. Rev. 495, 2017, p.7.
2参照联合国国际贸易法委员会:《贸易法委员会国际商事调解和调解所产生的国际调解协议示范法》(2018 年);Thomas Gaultier, Cross-Border Mediation: A New Solution for International Commercial Settlement,
NYSBA International Law Practicum, vol.26, 2013, pp.38-39; Howard M. Holtzmann, Recent Work on Dispute Resolution by the United Nations Commission on International Trade Law, ILSA Journal of International & Comparative Law, vol.45, 1999, p.426.
彳调解系当事人请求一名或多名第三人(“调解人”)协助他们设法友好解决他们由于合同引起的或与合同 关系或其他法律有关的纠纷的过程。 建议为依据,但其明确排除了法官或仲裁员在司法程序或在仲裁程序中试图促 成调解并依据调解协议作出判决书或仲裁裁决的情形的适用。2018年《联合国 关于调解所产生的国际调解协议执行公约》(以下简称《新加坡公约》)第2条 对“调解”进行定义时,也明确了由第三方协助解决争议,第三方无权将解决 办法强加给当事人以及法官或仲裁员在司法程序或在仲裁程序中试图促成调解 并依据调解协议作出判决书或仲裁裁决的情形应当予以排除的这三个特征。
欧洲理事会部长委员会发布的《部长委员会对成员国关于民事调解的建议》, 并未将“调解”的定义明晰化。4后来《欧盟关于民商事调解的2008/52/EC指令》 第3条(a)款将这一概念予以细化。["仅指各方就争议问题进行谈判,以便在一个或多个调解员的协助下达成协议的一种争议解决程序。] [《欧盟关于民商事调解的2008/52/EC指令》第3条:“调解”是指两个或多个争端当事方在自愿的基础 上,在调解员的协助下就解决争端达成协议。
6International Chamber of Commerce, Mediation Rules, at https://iccwbo.org/dispute-resohition-services/niediation/niediation-niles/"(Reti~ieved Dec.26,2018); Singapore
International Mediation Centre, Mediation Rules, at http://simc.com.sg/mediation-rules/, (Retrieved Dec.26, 2018).] [ International Chamber of Commerce, Mediation, at https://iccwbo.org/dispute-resolution-services/mediation/, (Retrieved Dec.26,2018).]其指出,首先,调解的启动可由当事方发起, 或由法院建议或命令,或由成员国法律规定;其次,其可以包括由法官进行的 调解,但该法官必须与有关争议的任何司法程序无关,不涉及相应司法程序责 任的承担。
除上述国际性或区域性文件外,一些较为著名的机构如国际商会、新加坡 国际调解中心等也发布了其调解规则。°前者在给“调解”下定义时,同样指明 了两大特征:第一,由中立的第三方帮助当事人解决争议达成协商一致的谈判; 第二,是否调解的决定应当由当事人作出以及其达成协议的条款应体现当事人 的意志。了后者则简单将“调解”定义为在中立的第三方的帮助下解决冲突和问 题的一种手段,其作用在于鼓励和促进争端各方之间的富有成效的讨论。[ Singapore International Mediation Centre, Mediation, at http://simc.com.sg/mediation/, (Retrieved Dec.26, 2018).]
综上可知,目前对“调解”的各种定义分类中均指出了两大重要特征:第 一,由第三方协助解决争议;第二,第三方无权将解决办法强加给当事人。目 前最为突出的争议在于,仲裁程序中达成的调解(即所谓的“仲裁中调解” (Arb-Med))是否应该被纳入“调解”的含义之中。就此,本文所指“调解” 将遵循《新加坡公约》的定义,不将“仲裁中调解”纳入讨论范围。这一定义 的选取主要基于两大原因:首先,在讨论国际商事调解协议的执行问题,主要 围绕《新加坡公约》进行,而“仲裁中调解”作出的合意裁决常通过《纽约公 约》进行执行,需要对后一公约进行讨论,如此一来,文章重点容易不够突出; 第二,理论界已有学者就“仲裁中调解”达成的合意裁判能否通过《纽约公约》 执行进行了较为详尽的讨论,9因此本文不再赘述。
二、“国际商事调解乃的概念界定
若要界定国际商事调解,首先应对“国际”一词的内涵进行界定。其次, 何谓“商事调解”的“商事”,也是进行研究必须确定的关键概念之一。
(-)“国际”的概念界定
理论界对于“国际”含义的判断存在多种方法,如我国有学者通过比对国 际仲裁中对于国际性的判断标准,提出了两种认定方法:一是以实质性连接因 素(material connecting factors)作为认定标准,包括地点、当事人国籍、 住所或居所、法人注册地等为地理标准(geographic criterion)或法律标准 (juridical criterion)。"二是以争议的国际性质作为认定标准。当争议涉及 国际商事利益时,将其认定为具有国际性。[参照王一怀、黄雁明:《仲裁调解的正当性与程序规范化问题的思考》,载《北京仲裁》2011年第4辑, 第 115—129 页;Brette L. Steele, Enforcing International Commercial Mediation Agreements as Arbitral Awards Under the New York Convention, UCLA Law Review, vol.54, 2007, pp.1398-1411.] [w尹力:《当代国际商事调解的含义及其立法与实践》,2006年中国青年国际法学者暨博士生论坛论文集(国 际私法卷),第283页。] [参照尹力:《国际商事调解法律问题研究》,武汉大学出版社2007年版,第41页。] [具体指订立调解协议时,调解协议各方当事人的营业地处于不同的国家;或者当事各方的营业地与履行 商事关系中大部分义务的所在国不同;或者当事各方的营业地与争议标的的事项最密切的国家不同或者当 事人约定是国际调解。《示范法》指出若一方当事人无营业地的,以其惯常居住地为准。]
根据《示范法》第1条的规定,其对于“国际性”的认定主要分为两种方 法,第一是采用营业地标准;第二则是采用约定标准。[基于双方当募人约定而确定调解的“国际性”:当事人约定其调解是国际调解或者约定适用本法的商事 调解。]《调解示范法》也延 续了这一标准。《欧盟关于民商事调解的2008/52/EC指令》中未对“国际”下 定义,而主要针对“跨境争端”作出了解释,采用当事人注册地或惯常居所地 为标准。[参照《欧盟关于民商事调解的2008/52/EC指令》第2条。]《新加坡公约》第1条也采用了营业地标准以界定“国际性”。因在 国际范围内普遍采用了 “当事人营业地”标准来认定“国际性”,本文将采同样
标准进行相关讨论。
(二)“商事"的概念界定
在界定“商事争议”时,《示范法》以及《调解示范法》都指明了对“商事” 一词应作广义解释,以涵盖由于一切商业性质关系而发生的事项,无论这种关 系是否属于合同关系。《欧盟关于民商事调解的2008/52/EC指令》虽未对“商 事”下定义,但指出若根据适用的相关法律,当事人无权对涉及的相应权利及 义务进行自行决定,则应排除适用。《新加坡公约》第1条第2款对此也进行了 规定。第一是指为解决其中一方当事人(消费者)为个人、家庭或者家居目的 进行交易所产生的争议而订立的协议,即非商业性质的关系而发生的事项不得 适用,第二则是排除了与家庭法、继承法或者就业法有关的协议的适用。
有关“商事争议”之界定,仅采用《调解示范法》的标准难免显得过于宽 泛。因其仅仅采用“商事关系”的表述,及其采用的非穷尽式列举的方法使得 该概念并未被明晰化,同样不利于本文的讨论。反之,欧盟的指令仅为原则性 的分类方法,明确界定了民商事领域当事人对于相关交易应符合私法自治的本 质内涵,但未对其进行举例列明。因此,笔者认为,两种界定方法都有其可采 之处,更为稳妥的做法是应当将二者标准兼采之。首先,明确“商事”应当指 当事人可以行使意思自治的私法领域而非公法领域,其次,采用非穷尽式的列 举法对此类争议进行部分列举说明。相较之下,《新加坡公约》的界定最为契合, 故本文将采《新加坡公约》统一标准由此界定本文所称“商事” 一词。
三、“国际商事调解协议乃的概念界定
本文意在讨论当事人之间就争议解决所形成的调解处理协议(mediated settlement agreement)的执行问题,而我国目前学界就这一协议有称之为“调 解协议”,也有称为“和解协议”。如黄进教授便将当事人同意将调解作为纠纷 解决方式的书面合意协议定义为“调解协议”,而将本文所研究的协议定义为“和 解协议”。此外,根据2018年《新加坡公约》第1条,此类协议也称为“和解 [祁壮:《"一带一路”建设中的国际商事调解调解问题研究》,载《中州学刊》2017年第11期,第61页。] [黄进:《国际商事争议解决机制研究》,武汉大学出版社2010年版,第230页。]
协议”。
然而,鉴于本文意在向我国介绍并讨论相关制度,而我国立法中对相应协 议已规定相应的专门术语,为避免不必要的歧义以及混淆,根据《最高法院关 于设立国际商事法庭若干问题的规定》第十三条及《中华人民共和国民事诉讼 法》(以下简称《民诉法》)的规定的表述,本文讨论所涉及的当事人之间就争 议解决所形成的调解处理协议统称为“调解协议”。
第二节国际商事调解协议执行制度建构之必要性
国际商事调解具有广泛适用性及其独特优势,可弥补目前仲裁、诉讼这些 争端解决方式在国际贸易实践应用中的不足,为国际商事贸易双方当事人的纠 纷解决提供更好的解决方案。然而,国际商事调解的广泛适用性及其独特优势 的充分发挥仍面临着一大阻碍,即国际商事调解协议目前仍面临着无法予以顺 利执行的风险。因此,国际商事调解协议执行制度的建构具有必要性。
一、国际商事调解的广泛适用
在全球范围内,近年国际商事调解也因其自身广泛的适用性、独特优势而 逐步发展。如目前在跨国争端中,仲裁作为一种争端解决方式,因其成本高、 程序冗长,甚至程序与诉讼越来越相似而遭受诟病。17与此同时,调解因其时间 和成本效益,且能够有效维持业务和创设双赢局面的优势而引起国际社会的关 注和讨论。
在早期的相关调查中,调解就比仲裁更受到当事人的欢迎。如2003年在一 项针对各类美国公司的调查中就发现,美国有95%的公司曾使用非诉讼纠纷解决 方式。此外,《财富》杂志排名前1000的公司对商事调解的运用比例甚至达到 91%。调解的客户满意程度也高于仲裁,达到87%严2007年的11月Herbert Smith 开展的全球调查也印证了其常常使用的纠纷解决方式为调解,且远高于其他纠 纷解决方式。[ See Ellen E. Deason, Agreements in International Commercial Mediation: A New Legal Framework, DISPUTE RESOLUTION MAGAZINE, 2015, p.32.] [齐树洁、李叶丹:《商事调解的域外发展及其借鉴》,载《中国海商法年刊》2011年第2期,第99页。] [参见前述[33],第99页。]
此外,UNCITRAL早年间在完成《调解规则》(1980年)和《示范法》相关 工作时也已经认识到“世界各地在争议调解实践中越来越多地使用调解”,2。调 解“正在成为法院和政府机构偏爱和推动的争议解决办法”无独有偶,2008 年欧盟也发布了一项关于调解的指示,要求其成员国执行一套旨在鼓励在欧盟 范围跨国界争议中使用调解的规则。
目前越来越多的机构开始制定相应的调解规则。除本文第一章中提及的国 际性的文书中已经对国际商事调解进行规制外,国际上著名的仲裁机构,如国 际商会国际仲裁法院、香港国际仲裁中心等,均已公布解决纠纷的调解规则。 其他仲裁机构如中国国际经济贸易仲裁委员会已在其仲裁规则中纳入了调解程 序和调解协议法律效力的独立条款由此可见,国际商事调解在全球领域都在 蓬勃发展并且已经得到广泛的运用。
二、国际商事调解的独特优势
国际商事调解同国际商事仲裁一样,具有高效性以及保密性。但除此之外, 国际商事调解这一争端解决方式还有其相较于其他纠纷解决方式的独特优势, 使得其开始逐渐成为跨境商事争议的首选解决方式。
(一)有利于维系长远的商贸关系
首先,调解的方式相较诉讼、仲裁更为灵活。在调解的过程中,双方当事 人不但可以完整、不受干扰的陈述其对争议的观点和立场,还可在接下来与调 解员的会议中更为坦诚的交流并提出妥协让步之处,以更好的达成协议。其次, 调解较诉讼、仲裁而已,争议双方的对立性被很大程度的弱化。对于调解员而 言,其工作的重点并不在于作出输赢裁决,而是如何能更好的促进双方更为顺 利的达成双赢的解决方案。最后,因纠纷的解决为友好妥协,使得纠纷所涉的 当事人能更好的维系关系,更利于促进他们今后的合作。实践经验也表明,调解在国际合同纠纷等其他重视维护友好关系的贸易纠纷中发挥着良好的效果
(二) 有利于适应多元的法律文化
国际商事调解有利于适应多元的法律文化。全球范围内,不仅有大陆法系、 英美法系以及我国特有的法律制度,各国家所属法系均各有特点,即便同为大 陆法系,相应的制度也并不完全相同,由此导致了法律适用难度的增加。^诉讼 与仲裁程序的适用都会涉及到相应适用的实体法律的选择,因此当事方难免会 面临对巨大差异的法律文化的处理问题,其争议解决效果也极有可能大打折扣。 而调解则不同,在调解机制中,双方当事人可适用各种行业惯例或贸易准则, 无需纠结法律的适用,更考究商业实践的公平性,同时节约了双方就实体法选 择的不必要的沟通成本,由此更利于双方争议的快速解决。
(三) 有利于适应多样的传统文化
国际商事调解有利于适应多元的传统文化。文化本身并不一定是争议产生 的原因或因素,然而文化差异确实会对争议的解决过程及结果产生重要影响。浹 调解之所以在国际商事纠纷解决领域立足并逐步壮大,与东西方传统文化的影 响都有关系。如在东方,以我国为代表,在礼法结合的儒家文化统领下,至今中 国社会环境都崇尚和谐,不提倡纷争。由此,调解制度自始在我国便有其立足 之地。无独有偶,西方也兴起了以调解为代表的ADR运动。虽然是基于尊重当 事人利益和理性选择,且主要考量的是纠纷的成本和效益,而不着眼于和睦无 争的状态,但最终,东西方文化都选择了调解这一纠纷解决方式。因此,国际 商事调解作为在东西方文化不同的主观诉求综合作用下应需而生的一项制度, 其的存在和广泛适用在一定程度上印证了其本身与各国文化是相适应的。
第二章 《新加坡公约》下的执行机制
随着国际商事调解这一纠纷解决方式在国际商事领域的发展,不仅美国、 加拿大对国际商事调解协议的执行机制进行了研究和规定,UNCITRAL也自2015 年开启了与国际商事调解协议的执行机制相关的讨论。根据联合国大会的决议, UNCITRAL制定的《新加坡公约》即将于2019年在新加坡开放签署。
第一节《新加坡公约》的起草背景
《新加坡公约》的起草是目前国际商事调解已在蓬勃发展的重要体现。美
国这一建议的通过在一定程度上体现了各国对这一公约的重要关切。
一'《新加坡公约》起草工作的启动
2014年7月,在UNCITRAL的会议上,美国建议UNCITRAL拟订一项关于解 决国际商事争议的调解达成的调解协议的执行制度的可执行性公约。叩NCITRAL 第四十七届会议商定工作组应当在第六十二届会议上审议国际商事调解程序所 产生调解协议的执行问题,4°并应当向UNCITRAL2015年第四十八届会议报告在 该领域开展工作的可行性和可能采取的形式,从而正式开启了公约起草的启动 工作。
二'《新加坡公约》起草工作的背景
自1980年《贸易法委员会调解规则》通过以来,使用调解解决商事争议的 39同贸易法委员会现有各项文书一样,美国该文件中所指的“调解” 一词系指“当事人请求一名或多名 第三人('调解人')协助他们设法友好解决他们由于合同引起的或与合同的或其他的法律关系有关的争 议的过程,而不论其称之为调解、调停或以类似含义的措词相称。调解人无权将解决争议的办法强加于 当事人。”《贸易法委员会国际商事调解示范法》,第1条第3款。无意对调解和调停加以区别。
40参照《大会正式记录,第六十九届会议,补编第17号》(A/69/17),第129段。
41参照《联合国国际贸易法委员会第四十七届会议报告》(2014年7月7日至18 H) (A/69/17),第130 段。
比例已大大增加。有越来越多的法域颁布调解立法;股调解以及调停机构急剧 增多。根据第二工作组第六十二届会议工作报告,会上代表团们也普遍支持了 UNCITRAL的看法,认为调解作为一种解决商事争议的手段应当加以发展。[参照《联合国国际贸易法委员会第六十二届会议秘书处的说明》(2015年2月2日至6日), (A/CN. 9/WG. II/WP. 187),第 16 段。] [参照《争议的仲裁和调解,确立外国直接投资相关商事争议仲裁和调解制度的基准》,世界银行全球指 标与分析局金融和私营部门发展网络,2013年10月,第9页。] [参照第二工作组(仲裁和调解)第六十二届会议(2015年2月2日至6日,纽约)工作报告(A/CN. 9/832), 第15段。]然而 与此同时,调解协议的执行问题也逐渐突出,《新加坡公约》就是在这样的背景 下被提出讨论。
(-)国际商事调解协议执行难问题突出
国际社会也逐步意识到阻碍调解进一步发展的障碍在于执行制度。通过调 解达成的调解协议与仲裁裁决相比执行难度更大。如相关的调查显示,百分之 十八的被调查者认为执行可能会存在困难。甚至对涉及在其主权司法管辖区域 内执行域外达成的国际商事调解协议,百分之九的被调查者认为国际商事调解 协议在这种情况下难以或根本无法执行。[ See S. I. Strong, Realizing Rationality: An Empirical Assessment of International Commercial Mediation, 73 WASH. & LEE L. REV. 1973, 2016, pp.2053-2056.]
即便通过调解达成的调解协议可作为当事人之间的合同予以执行。然而依 据合同法执行的这一路径不仅繁琐并且有可能极为浪费当事人的时间。若达成 调解后,调解协议的执行切实有效且成本不高,当事人便有可能义无反顾的决 定投入时间和资源去进行调解。很多调解从业人员也认为:如果调解期间达成 的调解能够适用快速执行制度,或者为执行目的将其当作仲裁裁决或类似于仲 裁裁决,调解的吸引力就会增加。因此,为促进调解的发展,发挥其在解决商 事纠纷中的优势,就必然要解决其执行难的问题。
(-)《纽约公约》对于合意仲裁的不适应性
许多仲裁规则以及国内立法如我国《仲裁法》、美国诸多州[ See David Weiss, A Pathway to Enforcement Mechanisms of International Settlement Agreements, Dispute Resolution Journal, Vol.70, 2015, p.2.] [ SHERMAN & STERLING LLP, The New German Mediation Act-Paving the Way for Mediation As
Established Standard in Dispute Resolution, at http://www.shearman.com/ /media/Files/Document-Manager-Files-from-BDS/MediationsG.pdf^ 2015 (Retrieved Dec.26, 2018).]以及包括德国、 匈牙利都允许仲裁中达成调解的当事人将调解协议转换为一种“合意裁决”
(consent award)o
但是,要使调解协议最终通过《纽约公约》予以跨境执行并非易事。[ See Brette L. Steele, Enforcing International Commercial Mediation Agreements as Arbitral Awards Under the New York Convention, UCLA Law Review, vol.54, 2007, pp.1385-1402.] [ See Jacqueline Nolan-Haley, Mediation: The New Arbitration, 17 Harv. Negot. L. Rev.61, 2012, p.89.
60 See James T. Peter, Med-Arb in International Arbitration, 8 AM. REV. INT'L ARB. 1997, p.88; Ellen E. Deason, Procedural Rules for Complementary Systems of Litigation and Mediation Worldwide, 80 NOTRE DAME L.] [REV. 2005, p.579. " 〜] [81参照申婷婷:《ADR中的国际商事调解制度及其对中国的启示》,载《时代法学》2009年第5期,第99-105 页。]对于 合意裁决而言,其仲裁程序的存在仅仅是为了保障调解协议的执行,取而非纯粹 解决争议(若在调解阶段已经达成调解协议),导致在学界存在较大的争议。5°产 生争议的原因在于:第一,对于“仲裁中的调解” (Ard-Med或Atb-Med-AM) 中是同一个人既当仲裁员又担任调解员将会影响仲裁的独立性、公正性,J第 二,仲裁调解违反了 “程序正义”的原则;[K参照主一怀、黄雁明:《仲裁调解的正当性与程序规范化问题的思考》,载《北京仲裁》2011年第4辑, 中国法制出版社2011年版,第115-129页。]第三,根据《纽约公约》第IK1) 条,当事方在启动仲裁时,双方之间存在争议并意图通过仲裁解决该争议。而 在仲裁一调解这一程序中,若调解程序已经成功的解决了所有的争议,且当事 人在达成调解协议后才进行仲裁,这便意味着仲裁启动时当事方之间已经不存 在争议,[ See Christopher C. Newmark, Can a Mediated Settlement Become an Enforceable Arbitration Award, 16 ARB. INT'L 81, 2000, p.83.]彳由此根据仲裁一调解程序作出的裁决不符合《纽约公约》的规定;[w See EmiliaOnyema, The Use of Med-Arb in International Commercial Dispute Resolution, 12 AM. REV. INT'L ARB. 2005,p.411.]第 四,仲裁一调解程序损害了调解程序中当事人透露的信息[See Brian A. Pappas: Med-Arb and the Legalization of Alternative Dispute Resolution, 20 Harv. Negotiation L. Rev. 157,p,171.]以及保密性[561 See Ellen E. Deason, Combinations of Mediation and Arbitration with the Same Neutral: A Framework for Judicial Review, 5 Y.B. Arb. & Mediation 1, 225, 2013, p.220.] [ S. I. Strong, Use and Perception of International Commercial Mediation and Conciliation: A] [Preliminary Report on Issues Relating to the Proposed UNCITRAL Convention on International Commercial Mediation and Conciliation, at http ://papers. ssm.com/] [sol3/papers.cfm?abstract_id=2526302,(Retrieved Dec.26, 2018).]。
(三)《新加坡公约》的制定得到广泛支持
目前不仅在UNCITRAL的第二工作组中参与的各个国家支持这一项公约的制 度和起草工作,早在2014年进行的一项国际调查便显示,74%的答复人认为一 项关于执行调解达成的调解协议的公约将鼓励采用调解。5?国际调解组织对机构
内顾问、公司高级管理人员及其他人进行的调查发现,多达93%的答复人更有可 能在争议当事人是来自另一个已批准一项关于执行调解的公约的国家的情况下 对争议采用调解方式予以解决。5890%的人认为没有这样一种国际执行机制是解 决跨境争议调解办法的发展障碍。
在此背景下,第二工作组在该届会议上就这一议题的法律问题和实际问题、 可行性和未来工作的可能形式都进行了讨论,并积极开展了后续工作。
第三章 我国国际商事调解协议执行制度的完善
迄今为止,我国尚未制定一部统一的《商事调解法》或《国际商事调解法》, 关于国际商事调解协议的相关立法规定散见于各类法律法规以及各类政策性文 件当中,我国国际商事调解协议的执行机制亟待完善。对此,本文将首先对我 国加入《新加坡公约》的必要性及其保留执行进行分析;其次,即便不加入该 公约,下文也将通过介绍我国商事调解协议在我国的执行现状、分析我国现存 制度对于国际商事的不适应之处甚至存在的阻碍,参考美国、加拿大较为成熟 的实践以及公约规定,对我国国际商事调解协议的执行制度提出相应的完善建 议。
第一节加入《新加坡公约》的必要性及其保留制度
中国正在越来越深入的参与国际民商事交往,因此对更为高效的国际商事 争议解决途径有着更为迫切的需要。若中国选择加入《新加坡公约》,则需对其 本身的制度更为了解以便更好的适用,更好的满足我国的需求。
一、我国加入《新加坡公约》的必要性
我国加入《新加坡公约》不仅有利于保障自身的依据《新加坡公约》所享 有的合法权益,而且还有利于提升我国在全球范围内的法治形象和法治环境, 因而具有如下几个方面的重要意义。
(一)有利于我国当事人跨国执行国际商事调解协议
我国加入《新加坡公约》有助于涉及本国当事人的调解协议在其他缔约国 得到执行。《新加坡公约》旨在就调解所产生的国际调解协议确立一种可为法律、 社会和经济制度不同的国家接受的框架,便利调解协议的跨国执行。根据《新 加坡公约》第3条的规定,我国成为《新加坡公约》的缔约国后,涉及到本国 利益的调解协议可以根据上述规定顺利的在其他国家得到执行,将有助于保障
我国当事人的合法权益。
(二) 有助于推动我国法律改革进程
我国加入《新加坡公约》有助于完善国内执行调解协议的相关制度。当前, 我国关于执行调解协议的法律规定尚不完善,尤其是缺乏执行国际调解协议的 有针对性的规定。我国目前司法确认程序没有考虑到国际调解协议的特殊性, 存在申请期限过短以及程序启动的门槛较高等不适之处,因而需要进一步改进。 我国加入《新加坡公约》后,则负有将国际法的规定转化为国内法的国际法义 务,因此更有利于推动国内立法机关修改法律的进程,以适应当前执行国际调 解协议的现实需要。
(三) 有助于提升国内调解机构的规范化和专业化
我国加入《新加坡公约》有助于提升国内调解机构的规范化和专业化程度。 长期以来,与仲裁机构相比,国内调解机构的规范化与专业化程度稍显欠缺, 而《新加坡公约》为调解机构的规范化和专业化提出了更高的要求。《新加坡公 约》第4条明确规定了当事人在向主管机关寻求执行时,必须提交相应的证明 文件;第5条规定调解组织在适用法律、程序事项以及达成的调解结果方面的 要求更为专业,包括实体法的适用、调解程序以及调解协议的内容。若调解机 构达不到上述要求,调解协议则极有可能得不到其他缔约国的执行,从而影响 到调解机构自身的公信力。因此,我国加入《新加坡公约》给国内调解机构的 规范化和专业化水平带来了机遇与挑战,有助于推动调解行业的进一步发展。
(四) 有助于提升我国法治化运营环境
我国加入《新加坡公约》有助于提升我国法治化营商环境。一方面,我国 加入《新加坡公约》可以使得本国当事人享受到在他国执行调解协议的便利, 另一方面,我国作为缔约国也必须承担其执行他国调解协议的条约法义务。在 我国执行调解协议的过程中,可以极大的提升我国司法机关在国际商事纠纷解 决领域的法治形象,在国际社会层面展现我国法治化营商环境的良好风貌。因 此,可以反过来进一步促进我国对外商事交往的繁荣和推动“一带一路"建设真正
深入人心。
二、 《新加坡公约》保留制度
我国在加入《纽约公约》时便行使了《纽约公约》的第1条第3款规定的 两项保留权利。最终,基于这两项保留,对于“非缔约国领土内作出的仲裁裁 决”以及“对外国投资者与东道国政府之间争端的裁决”均不得根据《纽约公 约》在我国获得执行。鉴于我国此前的保留实践,《新加坡公约》规定的两类允 许保留的事项也值得关注以及研究。
(-)政府作为主体达成的调解协议
根据《新加坡公约》第8条第1款第(a)项的规定,7。对于政府机构作为商 事主体而达成的调解协议,缔约国可以通过声明保留的方式对这类协议予以排 除。在缔约国发出此类声明后,对于政府机构作为商事主体而达成的国际商事 调解协议无法根据《新加坡公约》的规定而在保留国的国内予以执行。
(二)当事人协议选择适用《公约》
《新加坡公约》规定第二种保留即第8条第1款第(b)项。本文第二章第二 节对这一新兴保留条款所引发的争议的相关讨论背景进行过介绍。从《新加坡 公约》的文本可知,虽然这一公约的缔结是以促进国际商事调解的发展为目的, 但最终其更倾向于保护调解协议当事人的意思自治:由当事人决定是否适用公 约执行调解协议。这一制度设置无疑在一定程度上弱化了《新加坡公约》的广 泛适用性,但却从另一方面体现了调解中尊重意思自治的制度特征。
三、 中国是否应当提出保留
若我国拟加入《新加坡公约》,则必然面临与当初加入《纽约公约》的相同 问题,即是否要依据上述条款而作出保留。就保留制度而言,“保留”是指一国
"对于其为一方当事人的和解协议,或者对于任何政府机构或者代表政府机构行事的任何人为一方当事人 的和解协议,在声明规定的限度内,本公约不适用。此处规定采《新加坡公约》原文,此处所称“和解协 议”即本文所研究之“调解协议”。
或一国际组织在签署、批准、正式确认、接受、核准或加入条约,或一国发出 继承条约的通知时所作的单方面声明,7】其核心在于能够最终达到排除或更改条 约某一规定对保留国适用的法律效果。根据现代条约法的理论,只须参加制定 多边条约的各国同意,就可以规定内容的保留条款。此外,根据《维也纳条约 法公约》第19条(b)款以及第20条的规定,我国对于《新加坡公约》明确允许 保留的事项,享有提出保留的权利。但我国是否应当对此作出保留,应当从两 个方面进行考虑:第一,这一制度目的是否符合我国的立场和利益?第二,我 国就相关问题的立场和利益能否通过作出保留或不作出保留予以实现?
(―)针对“政府机构作为主体达成的调解协议”
首先,《新加坡公约》第8条第1款第(a)项的规定目的在于拒绝涉及外国 政府财产的申请执行,不对相关财产采取执行措施。"我国虽未曾就这一事项从 官方的角度进行过明确表态,但从我国立法以及司法实践可知,除从事我国政 府相关规范性文件明确规定的内容外,我国政府机构可以作为平等的民事主体 与其他民事主体根据真实的意思表示建立民事法律关系以约束双方行为。例如 若合同双方当事人法律地位是否平等,且在合同的签署过程中双方可以协商、 可以讨价还价,而非仅仅需要政府单方面意思表示、政府的单方行为即成立法 律关系。"
此外,根据《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》,我国 就国际商事法庭受理的国际商事调解协议的执行也并未将政府机构作为商事主 体的情况排除在外。政府机构作为商事主体达成的调解协议在这一法庭制定成 调解书后仍可在我国顺利执行。因此,就上述分析来看,《新加坡公约》第8条 第1款第(Q项约定的商事保留的制度,看似并未与我国的立场并未完全冲突。 但是,我国对于政府机构作为商事主体从事民事活动虽然是允许的,但存在一个前提条件,即政府机构与另一方民事主体必须处于地位平等且相应行为不得 属于行政行为。
虽然在涉外政府机构以商事主体身份在我国从事民事活动时,我国现有的 路径并未拒绝涉及外国政府财产的申请执行,也并不禁止对相关财产采取执行 措施,但是,《新加坡公约》第8条第1款第(a)项在规定政府机构为主体时, 并未进行细化分类,而是采用了较为笼统的统一规定。因此,《新加坡公约》所 涉及的这一条款很可能与我国对于这一问题的分类相冲突。因此,为避免在将 来情况下有可能出现的不利于我国利益或与我国立场相左的情况发生,我国应 对《新加坡公约》第8条第1款第(a)项作出保留。
(二)针对“当事人协议选择适用《公约》”
《新加坡公约》第8条第1款第(b)项的规定意在为当事人提供选择,突出 调解过程的自愿性,并让当事人更为了解协议的可执行性。[参照第二工作组(仲裁和调解)第六十四届会议(2016年2月1日至5日,纽约)工作报告(A/CN. 9/867), 第181段。]
我国目前正逐步与各国建立各种商贸关系、开展“一带一路”的建设,因 此是否对此作出保留其实取决于是否会达成与我国目前步调以及发展趋势一致 的效果。
首先,若我国签署了《新加坡公约》,本着条约必守原则,一旦该公约生效, 我国作为缔约国,应当按照相应规定对他国作出的国际商事调解协议进行执行。 这样一来无疑增加了外国当事人与我国进行商贸往来的信心,与我国目前的立 场是相一致的。
考虑到《新加坡公约》第8条第1款第(b)项的立法原意,如果我国对此作 出保留,则意味着在外国人当事人与我国当事人启动国际商事调解解决纠纷时, 当事人多了一个选择权,即可以选择适用《新加坡公约》以保障这一调解协议 的执行,也可以选择不适用《新加坡公约》。这意味着即便我国作为公约缔约国, 但是否能够执行也完全依赖于当事人是否选择适用《公约》。从商贸关系当事人 的立场分析,在面对纠纷解决时自己若能够在某些地区就执行问题上拥有更多 的自主权,同时不会减损对其权利的保护,这样的机制显然对于商贸关系当事 人而言更具有吸引力。因此,我国应对《新加坡公约》第8条第1款第(b)项作
出保留O
第二节商事调解协议在我国的执行现状
笔者认为中国有必要加入《新加坡公约》并且考虑作出保留。即便未来中 国未加入这一公约,我国对现行执行制度的改进也势在必行。
我国尚未规定商事调解协议的执行路径,实践中,商事调解协议主要是通 过满足各类法律法规的具体要求而得以执行。因目前我国法律未规定国际商事 调解协议的执彳丁路径,7*以下将首先对我国现有的商事调解协议的执彳丁路径进彳丁 介绍,从而在下一节对目前我国商事调解协议的执行路径是否契合国际商事调 解协议的执行进行分析。
一、公证
根据《公证法》第37条的规定,79调解协议可通过公证予以执行。此外, 根据2009年《诉讼与非诉讼衔接意见》第12条和2016年《最高人民法院关于 人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》,公证机关有权赋予商事 调解协议强制执行效力。这意味着商事调解协议可经公证后具有强制执行效力 而得以执行。
二' 支付令
根据《诉讼与非诉讼衔接意见》第13条第1款、2016年《多元化纠纷解决 机制改革意见》第32条、以及《民事诉讼法》的规定,申请支付令必须满足几 个条件,首先,债务必须是具有财产给付内容的债务,即债权人请求债务人给 付金钱、有价证券;其次,债权人与债务人没有其他债务纠纷;最后,支付令 能够送达债务人。在申请支付之后,若债务人在前款规定的期间不提出异议又 不履行支付令的,债权人可以向法院申请执行。然而,通过支付令的方式可以 寻求调解协议的执行,但却存在一定问题。例如一旦债务人提出书面异议并被 78参照联合国国际贸易法委员会第四十八届会议(2015年6月29日至7月16日,维也纳)解决商事争议 国际商事调解/调停所达成的调解协议的执行一从各国政府收到的评论意见(A/CN. 9/846/Add. 2),第4页。 79对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适 当的,债权人可依法向有管辖权的人民法院申请执行。
法院认可后,支付令则失去效力不再能够被执行,并且当债权人同意时,法院 将自动转入诉讼程序。但在一定条件下,商事调解协议的内容也可以通过支付 令予以执行。
三、司法确认程序
商事调解协议的执行机制首见于最高人民法院发布的《关于建立健全诉讼 与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(法发〔2009〕45号)第二十 至二十五条。根据《民诉法》第一百九十四条以及一百九十五条的规定,调解 协议可以通过司法确认程序予以执行。根据《民诉法》第一百九十四条,通过 司法确认程序予以执行的仅包括调解组织主持下达成的调解协议,而不包括调 解员或临时性的调解机构主持下达成的调解协议。根据这一规定,目前我国可 进行司法确认的调解协议以第三方主体为区分标准则主要包括以下三类:
(_)国内国际商事调解机构达成的调解协议
目前直接涉及国际商事调解的主要为《最高人民法院关于为海南全面深化 改革开放提供司法服务和保障的意见》以及《中共中央办公厅、国务院办公厅 印发《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》(以下简称 《意见二》)等政策性文件,文件指出要支持国内调解机构开展“一带一路”国 际商事调解,并充分发挥律师在国际商事调解中的作用。此外,《意见二》指出, “一带一路”国际商事调解机构为解决“一带一路”建设参与国当事人之间的 跨境商事纠纷出具的调解协议,可以由有管辖权的人民法院经过司法确认获得 强制执行力。根据《最高人民法院负责人就《关于建立“一带一路”国际商事 争端解决机制和机构的意见》答记者问》,《意见二》所指的“一带一路”国际 商事调解机构为具备条件、在国际上享有良好声誉的国内调解机构,而不包括 境外或区际设立的国际调解机构。
(-)人民调解委员会达成的调解协议
我国近年来对调解协议执行机制的相应立法主要围绕人民调解进行规制。 我国已将经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容,并由双方当事 人签字或者盖章的调解协议明确定性为民事合同性质,8°同时,针对这一人民调 解协议,主要通过司法确认程序得到执行。且其相应的司法确认程序涉及的相 关问题已有相对详细的规定。
(三)律师调解达成的调解协议
自2017年9月30日最高人民法院司法部发布的《最高人民法院、司法部 关于开展律师调解试点工作的意见》起,我国律师调解制度也开始在我国部分 地区开展试点。由此,律师、依法成立的律师调解工作室或者律师调解中心可 作为中立第三方主持调解,且其调解案件范围包括了各类的民商事纠纷,包括 刑事附带民事纠纷的民事部分,但婚姻关系、身份确认案件以及其他依案件性 质不能进行调解的争议被排除在外。
对于经律师调解达成的调解协议,根据其协议内容可通过两种方式得到执 行:首先,具有金钱或者有价证券给付内容的,债权人可依据《民诉法》及其 司法解释的规定,向有管辖权的基层人民法院申请支付令予以强制执行。其次, 经律师调解工作室或律师调解中心调解达成的具有民事合同性质的协议,当事 人可以向律师调解工作室或律师调解中心所在地基层人民法院或者人民法庭进 行司法确认。
第三节我国国际调解协议的执行机制现存问题
我国学者在就中国一东盟自贸区商贸纠纷的商事调解协议无法实现保障的 原因进行分析时就指出,因目前我国商事调解在制度设置上缺乏必要的保障机 制,最终使得实践中商事调解协议能否最终经当事人履行而得以真正实施完全 取决于当事人的自觉、自愿等自由意志。笔者认为,当前国际商事调解协议在 我国执行难主要可归结于以下两个方面。
—、我国法律未对国际商事调解协议进行定性
国际商事调解协议本身的法律定性会直接影响到其对应的执行路径的选择。 如我国将调解协议定性为民事合同或具有民事合同性质,则在当事人拒绝履行 或未全部履行的情形下,对方当事人可选择的执行救济可能对应的是公证、支 付令或司法确认程序。反观美国、加拿大实践可知,若将国际商事调解协议认 定为与仲裁裁决具有相同效力,则此时其对于的执行路径则可能参考仲裁裁决 予以进行。
从我国目前立法实践来看,虽然《意见二》对国内设立的国际商事调解机 构达成的调解协议的执行作出了相关规定,但该文件针对的是诉讼中调解,对 本文所研究的国际商事调解协议并无参考价值。更为甚者,该文件仅为政策性 文件,不属于法律,其自身的法律位阶较低。鉴于我国不仅未直接对国际商事 调解协议的执行制度进行规定,且对这一类调解协议也未进行定性,最终导致 在实践中难以寻求其直接对应的执行机制,从根本上加大了国际商事调解协议 执行的难度。
二、现行执行路径对于国际调解协议的不适应性
我国目前对于商事调解协议的执行路径主要有司法确认程序、公证以及支 付令,但三种方式都并不十分契合国际商事调解协议的执行需要。
(—)司法确认程序
根据《民诉法》第一百九十四条以及一百九十五条,我国司法确认程序首 先必须遵循三个硬性标准:第一,当事方必须在协议生效之日起三十日内提出 申请;第二,双方当事人必须共同申请;第三,唯有调解组织所在地的基层人 民法院对这一司法确认程序具有管辖权。
从司法确认程序本身看来,相较于因调解协议纠纷而引发的“争讼型”对 接机制,其从试点摸索与倡导性文件推动,到特别法认可、司法解释细化乃至 法典确立,其最直接的动因在于通过提升调解协议的效力来促进公众适用调解 机制解决纠纷的积极性。^通过对调解协议执行力的保障,从而促进调解这一纠纷解决方式的适用性。
然而,对于司法确认制度本身而言,其对于国际商事调解协议的执行具有 不适应性。最为突出的问题在于,第一,根据《民诉法》第一百九十四条,通 过司法确认程序予以执行的仅包括调解组织主持下达成的调解协议,而不包括 调解员或临时性的调解机构主持下达成的调解协议。如此一来,调解员或临时 性调解机构主持下达成的调解协议必然在我国无法得到执行成为了一个问题。 且我国与外国调解机构联合调解是否应当定性为临时性调解机构而无法通过本 条予以执行也成为了一个待确认的问题。第二,对于这一司法确认程序的启动 和审查,法律仅仅规定了国内调解组织所在地所对应的基层人民法院具有管辖 权。因此便导致,即便国内相应的国际商事调解机构已积极的与地区法院建立 T “诉调对接”的合作,[北京市第四中级人民法院与一带一路国际商事调解中心签署诉调对接合作协议,
http://bjgy. chinacourt. org/article/detail/2016/12/id/2495724. shtml,(访问日期:2018 年 11 月
23日);深圳前海法院与一带一路国际商事调解中心签署诉调对接合作协议,
https://baijiahao. baidu. com/s?id=1594461500534678230&wfi•二spider&for•二pc,(访问日期:2018 年]]]然而,对于在我国未设有分支机构的境外或域外的调 解机构达成的调解协议因无法依据《民诉法》第一百九十四条在我国确定其所 对应的基层人民法院,而使得这类调解协议根本无法通过司法确认程序这一执 行路径在我国得到执行。
(二) 公证
就公证而言,根据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效 力的债权文书执行有关问题的联合通知》,公证机关赋予强制执行效力的债权文 书是指具有给付货币、物品、有价证券的内容;从而缩小了可被执行的国际商 事调解协议的范围,换言之,给付货币、物品、有价证券以外的国际机调解协 议无法通过这一路径予以执行。此外,根据《公证法》第三十四条,当事人应 当按照规定支付公证费。由此,在成本趋动下,国际商事贸易双方当事人在从 事标的额较大的交易时,因公证程序需增加额外的甚至较为大额的成本支出, 公证这一路径很难成为当事人的最优选择。
(三) 支付令
就支付令而言,2016年《多元化纠纷解决机制改革意见》第32条规定: “以金钱或者有价证券给付为内容的和解协议调解协议,债权人有权向法院申请 支付令的,债务人未在法定期限内提出书面异议且逾期不履行支付令的,人民法 院可以强制执行。’'所以国际商事调解协议可以通过支付令的方式在国内予以执 行。但是,支付令仅包括给付金钱、有价证券的内容,且根据第二百一十六条 人民法院受理申请后,经审查债权人提供的事实、证据,对债权债务关系明确、 合法的,应发出支付令;由此可知,第一支付令同样缩小了可被执行的调解协 议的范围;另一方面均为程序要件审查,起不到对调解协议进行司法监督的目 的。
第四节我国国际商事调解协议执行机制的完善建议
我国作为积极参与全球经贸往来的大国,无论是否签署《新加坡公约》,都 可在借鉴《新加坡公约》相关机制以及加拿大、美国实践的情况下,对国际商 事调解协议的国内执行机制予以完善。这一完善应当包括:第一,对相关的执 行路径予以明晰,明确国际商事调解协议所对应的国内执行路径;第二,对相 关路径目前对于国际商事调解协议执行制度尚未适应的部分予以改进,以更高 效的保证纠纷经过国际商事调解机构调解后得以顺利执行。
目前我国对诉讼外商事调解执行的执行路径较为多元,但从成本(程序花 费)、适用范围的角度考虑,相较于公证以及支付令,司法确认程序因其成本低 廉(不收取费用)、适用范围更为广泛,更符合国际商事纠纷当事人的需求。因 此,这一机制设计本身的优势应当予以发扬,以下就目前司法确认机制对于国 际商事调解协议执行的不适应之处提出完善建议。
一'完善司法确认程序的申请要件
我国司法确认程序的申请要件主要规定在《民诉法》第一百九十四条以及 一百九十五条。但与国际商事调解协议的执行具有不适应性。因此,可从以下 几个方面进行制度的完善。
(-)明确调解员或临时性的调解机构主持下达成的调解协议的执行问题
如前文所述,我国《民诉法》第一百九十四条未规定的调解员或临时性的 调解机构主持下达成的调解协议的执行问题。但这是否必然导致此类第三方达 成的国际商事调解协议无法予以执行,应当是一个需予以明确的问题。
鉴于我国目前正在推行律师调解的试点,若最终这一试点实践效果显著, 并最终出台了相应律师试点的立法。则此时这类律师作为调解员所达成的国际 商事调解协议因未被定性,便面临着无法依据《民诉法》第一百九十四条予以 执行的风险。
更有甚者,我国将调解作为国际商事争议的解决方式首次出现于中美两国 采用联合调解的方式解决国际货物买卖商事争议。[卢绳祖:《国际商事仲裁与调解的异同及其相互关系》,载《社会科学》1981年第6期,第113页。] [根据《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》第四条第二款第(一)项规定,不属 于接收申请的法院管辖的,法院不予受理。]且这类联合调解也在不断的 发展当中,虽这类调解协议目前都通过各类诉调对接项目予以执行。但对于各 国联合调解是否应当属于临时性调解而实际从法律规定层面无法通过《民诉法》 第一百九十四条予以执行应当予以明确。
(二)确定域外/境外国际商事调解机构对应的国内管辖法院
如前文所述,我国《民诉法》规定的对调解协议的确认具有管辖权的法院 为调解组织所在地的法院。但国际商事调解协议除了可以通过国内设立的国际 调解中心或联合调解项目达成之外,还有可能通过境外或区际调解组织达成。 由此,对于后者,因其在国内并未设立相关机构,便导致国内不存在对这类调 解协议具有管辖权的法院,任一当事人都无法就其达成的国际商事调解协议在 我国国内予以执行。
因此,笔者认为应当对域外/区际国际商事调解机构所对应的国内具有管辖 权法院予以确认。具体确认方法或可参考《中华人民共和国涉外民事关系法律 适用法》的规定。如可以通过中方当事人的在国内主要营业地或公司注册地、 自然人经常居住地等作为连接点确定管辖权法院;此外,对于双方当事人都为 域外/区际公司或自然人的情况下,可以通过其争议的买卖合同的合同履行地
(如在中国)等其他与中国具有密切联系的连接点予以确定法院的管辖权。
二、完善司法确认程序的审查标准
首先,我国司法确认程序的具体规定主要针对的是人民调解。其次,对于 司法确认的审查标准,我国首先排除了不具有管辖权、身份关系等不适用于调 解的几种情况。此外,其仅仅列明了六项比较抽象的审查规定。其中部分规定 如违反法律、行政法规强制性规定、损害公序良俗等《新加坡公约》中规定的 对于公共政策的违反以及调解争议本身不适合调解的调解协议不能予以执行的 规定类似。然而,除此之外,我国未对司法调解协议的审查标准进行更为细致 的列明,而是采用了 “其他不能进行司法确认的情形”这样的兜底条款。这样 的审查对于国内商事调解协议来或许是较为适应的,但对于国际商事调解协议 的审查而言,标准相对过于模糊,缺少确定性。
我国可对于调解协议的当事人的民事权利能力、以及调解协议本身的效力 以及调解员违反相关职业准则或法律法规规定是否会给调解协议造成影响作出 具体规定并予以列明,此外,为适应当下国际商事贸易活动需要,对于调解文 本(外文)不一致以及电子通信文件的可采性问题也应作出具体的规定。
《新加坡公约》一旦签署、生效,将促进全球层面的的国际商事调解协议 的执行,无论我国是否最终参与签署这一公约,为促进我国与国际上其他国家 的商贸往来,我国都应尽快对国际商事调解协议的执行机制予以完善。