论我国商标平行进口的分歧解决与立法建议

来源: 未知 作者:paper 发布时间: 2020-04-16 17:42
论文地区:中国 论文语言:中文 论文类型:法律论文
在全球贸易一体化背景下,商标权在商品市场流通中的支柱作用已经无可 取代,为了获得商标使用和销售权,商业机构争先恐后成为商标权人,而由此 也产生了一批未获得授权的进口
在全球贸易一体化背景下,商标权在商品市场流通中的支柱作用已经无可 取代,为了获得商标使用和销售权,商业机构争先恐后成为商标权人,而由此 也产生了一批未获得授权的进口商,大量涌现的商标平行进口问题成为了我国 甚至是全球司法实践中难以回避的难题。而当前对于商标平行进口的各类纠纷, 学理界争论不休,原因在于无论从国际公约还是各国法律中,都对于商标权人 所有权利规制不明确,且没有明确的法律依据对商标平行进口行为的禁止或支 持作出解释。而对我国来说,商标平行进口纠纷案件直线增多,在我国法院现 有判例中,基本运用商标地域性原则、权利用尽原则、商标品质保障原则作为 理论依据,以保障商标权人利益出发,但是却忽略了消费者和平行进口商的利 益。事实上,商标权平行进口其实是对权利的限制,而权利的限制的本质在于 利益的平衡发展,因此应该从利益最大化原则的指导下,进行商标平行进口分 析及立法建议。
通过案例分析法,对商标平行进口争议中法院不同判定结果的经典案例进 行了对比分析,通过对商标平行进口存在的学术争议研究,认为当前学理界争 议的焦点是商标平行进口的着眼点和价值趋向。
商标平行进口法律问题的解决是建立在商标平行进口的理论原则之上的, 从商标平行进口的基础理论依据出发,采用比较分析法,对商标平行进口的肯 定和否定理论基础进行论述。对肯定商标平行进口的权利用尽原则和否定商标 平行进口的商标地域性原则及商标品质保障原则进行了利弊比较和法理的困境 阐述。
发达国家和地区以及国际公约中对有关商标平行进口作出了不同的规定, 国际条约中几乎没有对商标平行进口是否应禁止作出明确的规定,要求根据各 国的情况自行而定。发达国家如美国在商标平行进口问题中,遵循“不完全的 或有限制的国际穷竭原则”和“商标双重保护理论”。欧共体国家对商标平行进 口行为根据发生地是否在欧共体内部,制定了不同的法律规定,允许在欧共体 内部发生平行进口行为。
在借鉴其他国家相关立法的基础上,我国商标平行进口的立法需要逐步的 完善。应该将社会利益最大化原则作为我国商标平行进口的法理选择,并进行 利益最大化下的商标平行进口政策考量。在此基础上,我国的商标平行进口行 为在原则上应该允许,但是必须要作出禁止情况下的例外规定。同时要在《商 标法》和《反不正当竞争法》中进行相关的立法完善。
(一) 选题目的与意义
随着国际贸易的普遍化以及电子商务的兴起,商标平行进口成为很常见的 现象。但作为商标所有权人,其利益必不可少会受到冲击;另一方面作为消费 者和平行进口商,更愿意通过商标平行进口获利。这之间就存在着双方甚至三 方的矛盾,如何从法律的角度解决此争议便是本文的目的。
本文探究权利用尽原则与地域性原则在商标平行进口问题上的冲突,结合 我国实际情况研究商标权利用尽原则的适用范围。通过统一裁判标准,促进利 益主体纠纷解决、促进确定商标权利用尽的范围,通过完善相关立法,解决商 标平行进口中商标权利人、平行进口商和消费者之间的争议。
(二) 研究内容与研究方法
本文的研究分为四个部分,第一部分介绍商标平行进口的基本概念,通过 对我国两例商标平行进口纠纷案例的不同判决结果,引出现阶段我国存在的商 标平行进口争议问题。第二部分分析与商标平行进口有关的理论依据,对商标 地域性原则、权利用尽原则、商标品质保障原则的内容、适用情况及法律困境 进行了描述,并对三者进行了利弊比较,再从反不正当竞争法的角度建立与商 标平行进口的联系。第三部分介绍发达国家和地区以及国际公约的规定,借鉴 发达国家关于商标平行进口立法的先进经验。第四部分对我国商标平行进口争 议提出解决意见,提出基于社会利益最大化的法理选择,并进行相关的立法建 议。
(三) 研究创新和不足
本文对于商标平行进口的法理依据进行剖析,将消费者、商标权人、平行 进口商三者的利益作为一个整体,利用利益平衡理论,提出基于社会利益最大 化的法理选择。是对于商标平行进口纠纷争议解决的途径创新。
本文研究的不足之处是对于商标平行进口纠纷的法院判例搜集数量有限, 尚未整理出在社会利益最大化原则下的争议解决模型。
、商标平行进口的界定及其分歧
(一)商标平行进口界定
商标品行进口是商品经济的必然产物,本文研究由商标平行进口所引起的 争议,必然要先对商标平行进口的概念进行界定,对其构成要件进行明确,对 其特点进行剖析。
1.商标平行进口的概念
平行进口是指一国未经授权的经营主体从境外知识产权人处购得商品向本 国销售而该知识产权在国内已有受国内法保护的经营主体的现象①。在我们日常 涉及的各个领域中,都可能产生平行进口的相关问题,比如一项发明的专利权, 一部作品的著作权,还有一种商品的商标权等等。商标平行进口就是商品在未 被本国持有商标许可人授权的情况下,一国的进口商将持有同种商标的商品从 他国进口,在本国进行销售的现象。
2.商标平行进口的构成要件
(1)商标平行进口的主体
根据商标平行进口的概念,其主体主要有两个,其一是受法律保护的拥有 商标有效许可持有权的商标权人,而实际赋予该商标权人持有商标权利的国家 在法律意义上为授权国。其二是未经商标权人许可而擅自进口和销售该有效商 品的进口商。这两个部分共同构成了商标平行进口的主体部分,两者互为因果、 相互作用。
(2)商标平行进口的客体
商标平行进口的客观物件是使用某商标的商品,而这里产生商标平行进口 行为的商品必须是正宗的、有质量保障的。并且这一客体必须具有合法的商标 权力,无论一国进口商是否取得该商品的进口权,该商品都必须经过所在出口 国的合法授权,取得生产和销售权力。也就是说,商标平行进口行为发生之前,
王迁:《知识产权法教程》(第四版),中国人民大学出版社2014年版,第27-18页。 该客体已经具有合法的诞生和存在条件。
(3)商标平行进口的目的
商标平行进口最主要的目的是为了获得利益。我们日常接触到的从他国购 买商品并带回本国的行为,其本质是从他国通过合法的途径购买商品,且最终 的购买目的是为己所用,并不进行批量购买。而平行进口行为往往是大量从他 国某买某种商品之后,在未经本国商标持有人授权的情况下,在本国通过销售 给他人的方式,获得收入。商标平行进口的最终目的就是通过转售未经授权的 具有他国商标的商品,而谋取利益收入。
(4)商标平行进口的取得方式
商标平行进口的取得方式都是通过合法手段和途径获得的,一般来说是通 过正常的海关清关手续流程,经过一系列合法的商品进口程序后进口到国内的, 但是其取得方式却是在未经商标持有权人同意授权的情况下进行的。因此可以 看出,商标平行进口的取得具备两个要素:一是未获得本国商标持有人的授权 许可,二是通过合法手段获取。
3.商标平行进口的特点
(1)品质相同
商标平行进口的商品具有相同的产品质量和品质保证,这是因为平行进口 的商品是从具有商品商标原始授权国和授权人处取得的,保证了该商品与被授 权的他国经销商所销售的商品的商标品牌都是正宗的。其主要目的是为了保障 消费者所购买的商品的品质不存在差异,如果通过平行进口而出售的商品的品 质恶劣,那么这种行为就具有商标侵权的性质,属于违法行为;而不同质的同 种商标商品在同一消费市场上出售,势必造成消费者对该商标商品的混淆,损 害本国持有该商品商标持有权人的利益和品牌形象,这种行为将会构成不正当 竞争行为,也属于违法行为。
(2)来源相同
商标平行进口的商品具有相同的商品来源,货源一致事实上是为了保证商 标平行进口的品质相同特征,这就要求平行进口的商品与本国具有合法授权许 可的商标持有人所获得商品的来源必须是他国的同一商标授权人。只有平行进 口的商品与具有授权许可授权人的商品都来自于原始授权人,才能够保证所进 口的商品是正宗的。如果平行进口的商品来自于原始授权人之外,那么其销售 的产品将会存在假冒伪劣的风险或存在欺诈消费者的行为。
(3)价格悬殊
商标平行进口的商品与本国获得商标授权人所销售的同种商品价格差距较 大,这主要是因为,本国的授权许可商标权人需要向商标授权人缴纳一定的销 售许可费用,同时还要投入大量的广告费用于拓展本国市场和建立品牌知名度, 另外还需要一定的资金建立商品的售后保障体系。而商标平行进口渠道获得的 商品,在本国销售时借助本国商标持有人的已有广告和品牌效应,无需投入额 外的成本,因此就具有极大的利益空间,这也就造成了商标平行进口商品销售 价格可以灵活的制定,为了实现销量的增长,一般来说平行进口商品价格普遍 低于市场价,具有较强的销售能力。
(二)我国商标平行进口案件司法判例的分歧
我国对于商标平行进口引起的纠纷,法院在判决中出现两种判例情况,分 别是构成商标侵权和不成商标侵权两种观点。本部分以经典的“普拉达”诉“富 成”公司商标侵权案和“芬迪”诉“益朗”、“首创”公司商标侵权案为例,对 两种不同判例情况进行分析。
1.我国将商标平行进口认定构成侵权的司法判例
新疆沈氏富成国际贸易有限公司成立于2002年,营业范围为服装鞋帽等消 费品零售,尤其是其高档奢侈品销售,在当地具有较高的知名度。富成公司位 于乌鲁木齐市中心的富成国际购物中心橱窗内,张贴了 “PRADAMILANO”样 式的LOGO图样,同时,购物中心正门对面的优等位置店铺中央,醒目的悬挂 了“PRADA”样式的牌匾,在这间店铺的外侧广告牌位置还明显的印有“PRADA / MADEINITALY / MILANO"样式的宣传画,店铺内部所展示的销售商品包 含PRADA品牌的手提包及鞋子等,同时富成公司出售的PRADA品牌商品进 口于杭州法寇进出口贸易公司,进货过程履行了合法的海关清算手续,符合进 出口贸易合法行为。对于富成公司名下的富成国际购物中心使用PRADA商标 和销售PRADA品牌产品的行为,普拉达有限公司(PRADAS. A)对乌鲁木齐 市中级人民法院提起了诉讼,认为"PRADA”品牌在中国具有极高的知名度和 产品忠诚度,普拉达公司在18类及25类商品上均使用该样式的文字商标和图 案样式,且该商标已经注册并在中国备案,并当前正处在注册有效期间之内。
富成公司未经原告的授权和许可,擅自使用与原告“PRADA”注册商标样 式相同,英文字体大小一致的图案,且明显的将原告的品牌文字商标置于醒目 的位置,存在故意性质,构成了对原告商标专用权的侵害①。因此,普拉达公司 向法院提出申请:一是要求被告富成公司立即停止使用“PRADA”英文字样及 图案商标的牌匾和LOGO的侵权行为;二是要求被告富成公司立即停止使用 “PRADA”英文字样及图案商标的牌匾和LOGO而对原告行为的不正当竞争 行为;三是要求被告在当地《新疆都市报》上刊登声明,更正其购物中心使用 的“PRADA”商标图案来源未得到普拉达有限公司(PRADAS. A)的授权许可, 以减少由于被告其侵权行为及不正当竞争行为产生的消费者对“PRADA”品牌 的销售混淆而导致的不良影响;四是要求被告承担侵权责任,赔偿原告500000 元人民币。
新疆乌鲁木齐市中级人民法院审理后认为,被告富成公司对于所销售商品 的来源渠道是符合正规的海关手续,也符合我国的进出口法律规定,所销售的 “PRADA”品牌的商品确是正品。而被告作为为消费者提供商品零售服务的购 物类场所,理应在购物中心内对其所销售的商品进行品牌的提示,也有权利使 用PRADA商标展示店内商品,以品牌LOGO展示的形式向消费者进行商品说 明。因此本身被告使用“PRADA”商标的行为意图是正当的,对于消费者来说, 并不会造成对商品来源的认知混淆,也不会使消费者联想到“PRADA”商标的 使用方与商标权人的商业联系误认。但是,本案中所涉及的“PRADA”商标及 其产品,在国内具有非常强的知名度,占有率较大的消费者市场,而被告作为 成立15年以上的百货经营者,对原告的品牌影响力和品牌运作模式理应是知晓 的。而被告所销售商品的获取途径是通过国际货物平行进口的方式,也就是说, 被告未获得原告在本国授权的商标权,虽然商品的品质相同,但是其进入我国 市场的方式却未经授权,因此,如被告在购物中心橱窗和商铺门口处直接使用 “PRADA”商标而未加任何商品来源标注的行为,将会误导消费者错误的将被 告所销售的产品认知为“PRADA”授权的商品,对二者的来源渠道无法辨别, 易使消费者产生该店与原告之间存在某种特定商业关系(例如品牌授权)的误 认,超出了商标合理、规范使用的范畴。基于以上分析,法院认定被告富成公 司采用了不正当的行为手段,借助了原告已有的品牌知名度②,为自身销售获得 最大利益的同时使原告的商标权益受到了损害,被告应当承担相应的民事责任,
郑成思:《知识产权论》,法律出版社2007年版,第67-68页。 郑成思:《知识产权论》,法律出版社2007年版,第90-91页。 并立即停止侵犯原告普拉达有限公司“PRADA ”文字商标及“PRADAMILANO” 图文商标专用权的行为;同时,法院判决责令被告在使用“PRADA”商标时, 在购物中心橱窗及商铺的明显位置加注商品的来源渠道,以区分被告所销售商 品与原告持有商标的来源不同,避免消费者产生混淆和误认,以此来规范被告 的商标使用行为①。
2.我国将商标平行进口认定不构成侵权的司法判例
“FENDI”注册商标的持有人将商标授权给芬迪公司,承担“FENDI”的 包装设计以及产品品牌推广的相关责任和费用,同时,芬迪公司授权给芬迪有 限公司(FENDIS.R.L.) “FENDI”品牌商品的生产和销售权禾U。经过合法的流程, 在芬迪公司的允许下,芬迪有限公司授权关联公司芬迪(上海)商业有限公司在 中国境内可批量采购“FENDI”产品,并可以以百货商品的形式和渠道进行销 售。“FENDI”注册商标的持有人在法国境内将商标授权给法国SHPDESIGN 公司,SHPDESIGN公司同时获得“FENDI”的经销权。2015年,益朗公司向 法国SHPDESIGN公司进口了 “FENDI”品牌的商品,并与首创公司签订商铺 租赁合作,租赁中国江苏省昆山市的首创奥特莱斯中店铺,为期5年。同年9 月30日,招牌为“FENDI”的店铺在首创奥特莱斯开业,并在店铺橱窗、外墙 上的明显位置处张贴了折扣“FENDI”商标标识,店内陈列的商品有“FENDI” 品牌系列的包及鞋子等,并在店内的明显位置放置有“FENDI”品牌商标的包 装盒子。在该店铺中购买“FENDI”品牌的商品,所使用的防尘袋、标签、钱 包内侧及销售小票、销售单上均标有“FENDI”标识。购物袋上方显著位置标 有益朗公司的标识,尾部以较小白色字体标有“FENDI”等各品牌名称,购物 袋左右侧面均标有益朗公司的名称及联系地址、联系方式。与此同时,在首创 奥特莱斯购物中心内的楼层指示牌中也清晰显示了该店铺的中英文名称,标有 “芬迪”、“FENDI”字样,在首创奥特莱斯发放的购物中心宣传册上的“精 品推荐”区域还显示了该店铺的“FENDI”标识。
就益朗公司在店铺牌匾和橱窗LOGO,还有店内商品、陈列物品等都使用 “FENDI”标识,以及首创公司在购物中心指示牌及宣传品印发中,有明显性 的指向该店铺所售“FENDI”品牌的行为。芬迪公司向上海知识产权法院提起 诉讼,认为益朗公司的以上行为,将会对消费者产生认知误导,会混淆益朗公
参见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2015)乌中民三初字第201号民事判决书。 司首创奥特莱斯购物中心内的店铺与芬迪公司品牌直营店的关联关系,使消费 者误认为其提供的品牌服务与芬迪公司直营店提供的品牌服务存在授权和许可 关系,芬迪公司认为益朗公司侵犯了芬迪公司的商品商标和服务商标专用权, 其销售行为也形成了不正当竞争的依据。同时,芬迪公司还认为,对于益朗公 司的上述行为,店铺的租赁方首创公司为其提供了侵权的环境和支持,也应该 承担相应的法律责任并进行赔偿。据此,芬迪公司向法院提出申请:益朗公司、 首创公司就上述侵权行为赔偿芬迪公司经济损失及合理费用人民币100万元。
上海知识产权法院审理后认为,被告益朗公司于首创奥特莱斯购物中心店 铺中所销售“FENDI”品牌商品是通过正规合法渠道购置的正品,在品质上与 原告芬迪公司授权的中国经销商的商品完全一致,并且在销售时保持了商品原 有的包装,同时在商品的购物袋上方显著位置标有益朗公司的标识。同时,益 朗公司涉案店铺的面积较大,消费者在店内选购商品时极不方便,店铺理应提 供商品的指示性标注,益朗公司在店铺内外张贴“FENDI”品牌的商标目的性 仅为了向消费者表达商品的来源是源自于原告芬迪公司的这一事实,为了表明 商品的质量保证,这符合商标合理使用原则。而本案中的“FENDI”品牌商品 是被告益朗公司从原告芬迪公司授权的经销商处采购,大批量的进货行为是经 过原告的批准,原告作为在品牌运营和商标授权方面具有资深的经验资格,一 般情况下,理应意识到其授权的经销商如此大批量购买商品而进行二次销售的 风险和用途。而原告芬迪公司未能及时发现并制止,事实上是默认了经销商在 再销售过程中使用“FENDI”商标的行为,就必须允许其经销商在将商品出售 给其他进货商后,该进货商可以对“FENDI”商标的合理使用,并允许其进行 相关的品牌宣传和运营推广。法官认为,原告芬迪公司本着维护其专卖店的利 益为诉求,其解决方式的最好途径应当通过拟定合同的形式,禁止其生产商和 销售商向关联公司以外的进货商批量出货。而原告芬迪公司并没有相关的合同 条款约束授权经销商的销售行为,因此对批量销售后的再销售行为的限制,并 没有法律依据。最终,上海知识产权法院一审判决,侵权不成立,驳回芬迪公 司的全部诉讼请求①。
(三)关于商标平行进口的理论分歧
商标平行进口属于国际经济贸易领域范畴,是国际贸易交易的一种常见形
参见中华人民共和国上海知识产权法院(2017)沪73民终23号民事判决书。 式,但是由于商标平行进口行为所产生的法律纠纷、贸易纠纷屡见不鲜,甚至 已经成为影响国际关系的重要因素。因此,国内外的许多业界专家对平行进口 现象所持的观点各不相同,说法不一,基本上争议的焦点是商标平行进口的着 眼点和价值趋向。
1.关于商标平行进口的肯定说
有的学者提出,商标平行进口是国际贸易发展到现阶段的必然路径,是市 场竞争的必然产物,完全符合市场价值规律,因此在政策和法律上都不应该对 其进行干预,各国应该制定鼓励商标平行进口的各项政策和放宽相关法律法规, 以促进市场竞争机制。还有的学者认为,商标平行进口为消费者带来了更大的 利益,消费者不应成为商业竞争的牺牲品,反而应当在商品价格竞争中得到充 分的优惠,并且拥有自主选择商品的权利,因此商标平行进口能够有效的控制 商品垄断,防止商品价格的无限上涨。另外,学者们还认为商标平行进口事实 上是一个品牌内部良性竞争的过程,当前商品市场自由贸易趋势原则下,对于 品牌内部的优质销售渠道商应该鼓励支持,其品牌内部竞争的过程也是优胜劣 汰的过程,保障品牌商品充分的市场化。从法律角度来讲,商标平行进口并不 改变商标的独创性,并保持了商品的原本质量,因此应该在法律上给予肯定。 而世界上许多国家就将商标平行进口作为国家治理、经济调控的重要工具,并 颁布了相关的法律,强调商标平行进口的法律地位。如2000年,美国出现药品 价格疯长的现象,面对多数民众难以支付高昂的药品费用,美国国会颁布了药 品法案,明确了部分处方药的平行进口法律规定,强调了其法律地位。其法案 的颁布缓解了当时美国的药品价格压力,打破了处方药市场的垄断现象。另外 日本也对商标平行进口予以法律上的保护和支持,日本公平交易委员会强烈反 对进口商品的高昂关税附加到商品价格中,而转嫁给消费者,因此,在1996年 日本国会关于限制商标平行进口的提案中,日本公平交易委员会坚决反对,并 对提案企业做出了严重的警告。事实上,许多发达国家都提倡通过商标平行进 口来打破商品垄断,实现自由竞争,保障国内民众利益,因此商标平行进口被 普遍视为是一种对由独占的地域限制产生的价格合理的有效的措施①。
王莲峰:《商标法学》,北京大学出版社2007年版,第103-104页。
2.关于商标平行进口的否定说
对于商标平行进口而产生的法律纠纷,还有一部分学者从知识产权保护的 角度认为商标品行进口会导致知识产权人的核心权利失效。第一,商标权人的 核心权利就是对商品商标使用的控制,但是商标平行进口的商品却对其专有权 利形成威胁,失去了商标权人的核心竞争优势,那么其商标持有全变得形同虚 设。第二,商标平行进口的进口商,一般在本国市场的商品销售价格低于持有 商标权的品牌直营店,这样就会减少权利人商品销售的利润,剥夺了权利人商 品的市场占有率,权利人被迫要通过降价的行为来获取市场,进而导致权利人 的利润受到损失。第三,商标平行进口行为具有不确定性,容易引起商品品牌 内竞争的混乱,无法预知什么时间一国平行进口进口商会进入,一定期间商标 平行进口行为的频次,因此将会加大权利方的竞争成本。第四,权利人获得商 标权本身就需要付出极大的成本,商标平行进口商不需要获得商标持有权就进 行商品销售的行为,使权利人的投资回报大大降低,造成不公平竞争。第五, 平行进口迫使制造商将批发价提高至边际成本之上,这使得因商标授权使用形 成的垂直的定价体系发生扭曲①,权利人的进货价格也不得不提高,降低了权利 人的商品利润。第六,商标权人的品牌营销和市场运作往往是多年的积淀,商 标平行进口借助原有商标权人的品牌影响力和市场认可度,给自己的商品销售 带来便利,减少了品牌营销费用和市场运作费用,因此其获得利润远高于商标 权人。比如,美国一家商标持有人在品牌投入本国市场进行了充分的前期广告 策划和市场铺垫宣传,在商品投入市场的后期进行了大量的品牌维护和售后服 务,总投资额达到25亿美元。其商标平行进口商借助其已经建立起的品牌影响 力和广告影响力,直接将商标平行进口商品投入市场,并没有做任何前期市场 活动和后期的品牌维护,无形中商标平行进口窃取了商标权人的利益。
从消费者的角度来说,消费者购买某品牌的商品是不能够清楚的分辨商标 平行进口商品和国内授权商销售的商品的,消费者在消费中也不会过多的注意 是否有商品来源的标注。在没有被明确告知销售商品的平行进口来源的情况下, 一旦发生商品品质问题或者售后服务问题,而由于商标平行进口商品和国内授 权商销售商品的售后服务体系规则不一致,而导致消费者购买了商标平行进口 商品没有得到正规的售后服务,将会对商品产生负面影响,对国内商标合法授 权者所售商品所产生的负面影响非常大,进而影响其商誉的降低,最终损害的
冯晓青:《知识产权法利益平衡理论》,中国政法大学出版社2006年版,第169-170页。 仍旧是商标权人的利益。
(四)商标平行进口的司法判例分歧与理论分歧所提出的问题
1.商标平行进口司法判例分歧所提出的问题
基于商标平行进口两种不同的司法判例中,可以得出以下结论:第一,国 内法院在审判商标平行进口纠纷而判定侵权成立的判例中,基本上是基于商标 法的法律法规进行法律责任定性的,认为“使用商标权人的商标时如不加注任 何说明性的文字,无法使消费者认知二者商品进入我国市场不同途径的区别, 易使消费者发生误认的,超出了商标合理、规范使用的范畴。”此外,现行法院 判例中对于商标平行进口纠纷而导致侵犯商标权的法律行为认定一般包含以下 几种情形:一是商标平行进口行为的一方虽然在销售商品时明确标注了注册商 标平行进口商品,但其实际销售的商品与商标权人所有商品具有品质的差异, 而造成消费者对商标权人所有商品认知的误区,认定为侵权;二是商标平行进 口行为一方的销售模式与商标权人原有的商业运作模式有差异,但是在实际销 售中并未向消费者告知,导致消费者误以为商标平行进口商品与商标权人所有 商品存在一定的联系,混淆消费者认知,此种情况也认定为侵权。在品质和来 源差异导致了消费者对商标权人的综合评价下降,影响了商标权人商业利益的 情况下,可以认定平行进口行为属于商标法兜底条款规定的其他侵害商标权的 行为。第二,国内法院在审判商标平行进口纠纷而判定侵权不成立的判例中, 基本上是基于首次销售原则演变的权利穷尽角度进行法律责任认定的,认为商 品在经过了首次销售之后,就不具有对其商品再销售后所产生的一切知识产权 予以的权利。如果店铺招牌中使用原商标行为,仅仅是为了指引销售者的商品 选购,其行为并没有造成侵害商品权,属于对商标的合理使用。侵权不成立的 观点主要是依据商标平行进口商品在销售中,没有消费者带来商品来源认知上 的混淆,也没有给商标持有权人带来商誉的不良影响。
之所以会出现两种审判结果,原因在于我国立法对于商标平行进口并没有 专门的规定。但是,在当前我国司法实践中类案同判、统一的法律尺度,以及 实现我国司法公平公正的大背景下,必须要明确对商标平行进口的态度,这样 才能够维护商品经济市场的秩序,使司法判决深入人心。而放眼全球,商标平 行进口在许多的发达国家甚至在国际公约中都在受到法律的保护或禁止。在当 前我国司法实践中类案同判、统一的法律尺度,以及实现我国司法公平公正的 大背景下,必须要明确对商标平行进口的态度,这样才能够维护商品经济市场 的秩序,使司法判决深入人心。在全球贸易发展的今天,我国要对商标平行进 口问题进行立法选择和立法建议,就必须要对比借鉴国外其他国家和国际公约 等对商标平行进口的规定及法院判例,以达到为我所用的作用。因此,国外其 他国家及国际公约等对商标平行进口是如何在法律上进行规制以及审判的,在 本文中将会进行系统分析。
2.商标平行进口理论分歧所提出的问题
同时,基于商标平行进口的肯定说和否定说的争议分歧,可以看出,商标 品行进口既有利处、又有弊端,其自相矛盾之处就是其两面性的体现。同时, 不同的贸易制度的国家,在制定商标平行进口规范和解决问题纠纷中,一般是 从国家自身在国际贸易中所处地位的情况来进行有利的选择的。但是可以看出, 两种争议的焦点都集中在对消费者的利益保护、对商标持有人的商誉保护和对 交易市场的有序运作中。
从分析可见,我国对商标平行进口没有明确的态度,商标平行进口侵权案 件的判例分歧和商标平行进口的理论分歧都能够自圆其说,而商标平行进口的 理论分歧基本上是基于不同的利益出发点而产生的不同观点。因此,本文要确 立对商标平行进口的立法态度,就必须要从其理论依据出发,对学理界对商标 平行进口的肯定和否定理论基础进行深入研究,把握各理论基础的利益点和理 论困境,并结合我国国情找出适合于我国商标平行进口的立法态度。
二、商标平行进口分歧的理论基础
目前,学术界和法理界对商标平行进口理论争议不断,肯定商标平行进口 的理论原则基础主要是商标权利用尽原则,否定商标平行进口的理论原则基础 主要是商标权的地域性原则和商标保障功能原则。对各种理论进行分析,将会 使我们全面掌握商标平行进口的性质,找出适合我国商标平行进口的理论依据。
(一)肯定商标平行进口的理论基础
理论界对于商标平行进口持肯定态度的法理说法,基本上是从商标权利用 尽原则角度出发,学者们对商标权人权利范围进行详尽的论述。
商标权利用尽原则的创始人是德国学者约瑟夫•科勒,他认为“商标产品 在销售过程中,包括被许可人在内的商标权人对商品的销售权只能行使一次。” 也就是说,只要商标权人对其所有商标授权了可用于商品的出售,在贴有该商 标的商品进入到市场之后,对于该市场的所有销售者都可以不通过商标权人的 许可,进行该商品的销售活动。权利用尽原则是为了避免知识产权的专有性而 限制商品市场的流动性。权利用尽原则认为商标权人的权利在其授权商标商品 首次进入到市场后,就不能够干涉该商品在市场上的所有销售活动。但是,这 里的商标权利用尽仅仅指的是商标的销售权和使用权,其他权利理应归商标权 人所有。约瑟夫•科勒还指出“权利用尽原则无论在任何国家都只适用于那些 合法制造的商品,对于冒用商标,未经许可而在自行生产制造的产品上使用商标 的行为,不存在权利用尽问题,权利人有权追究任何一个环节中经销商的责任。” 这里明确了商标权利用尽原则的成立条件,就是投入到市场中的贴有商标的商 品必须要经过商标权人的授权或许可,如果是通过非法渠道获取贴有商标的商 品或者商品质量与实际贴有商标的商品质量不符,那么此商标权利用尽原则不 成立。从18世纪初期开始,权利原则被广泛的应用,其中英美法也将其称之为 首次销售原则。
商标权利用尽原则在实践的检验下逐渐完善,并在法院判例形成了不同的 类型,包括商标权利的一国用尽、国际用尽和区域用尽。商标权的一国用尽原 则在世界各国的应用最为广泛,是指商标权利人通过授权经销商或者自行销售 的方式将产品首次出售给本国市场之后,视为在国内的权利终结。但是一国用 尽原则并没有限制商标权人在其他国家的销售权利,因此可以认为一国用尽原 则下对商标平行进口行为应该禁止。商标权的国际用尽与一国用尽恰恰相反, 是指商标权利人通过授权经销商或者自行销售的方式将产品首次出售给本国市 场之后,不仅视为在本国的权利终结,在国外的销售权利也被限制。因此,国 际用尽原则主张的是商标平行进口行为的合法性。商标权的区域用尽是将商标 权利的界限赋予在某一特定的区域,具有相同经济特征或者经济利益,商标权 人在区域内的一国通过授权经销商或者自行销售的方式将产品首次实现销售 后,那么在该特性区域内的所有国家中,都视为权利用尽。而在此区域之外的 其他国家仍旧具有商品的销售和商标的使用权。因此,区域用尽理论是在区域 内支持商标平行进口合法,在区域外否定商标平行进口合法。
权利用尽原则本身也具有其理论困境,在实际的应用中也存在着许多难以 自圆其说的漏洞。比如,对权利用尽分类存在着法理误区,这就出现了当同一 个商标权人自己在两个国家分别注册相同的商标,当在其中一国发生首次销售 后视为权利用尽,但是其在另一国的权利依然可以享受,而其在本国的权利可 因为在另一国首次销售权利用尽而重新享受,这样平行进口行为必然造成侵权。 而如果在两个国家中的一个国家进行了商标注册,流入另一国的商标产品不受 知识产权法保护,或者是单方进口,那么就谈不上商标平行进口行为,更谈不上 侵权。这样的权利用尽原则解释显然是无法解决现实中复杂的商标平行进口问 题的。另外,权利用尽原则是从出口国的角度起到法理依据的,而事实上商标 平行进口的法律争议多是在进口国发生,其审判机构也发生在进口国,故平行 进口法律行为的审判依据是进口国的法律。这样的情况下就将平行进口与权利 用尽原则完全割裂开,两者具有相互平行的法律关系,导致无法作为进口国法 律审判的依据。同时,权利用尽原则与平行进口的指向不相交,商标平行进口 纠纷关注的重点是进口商品,权利用尽关注的是已经出口的商品,因此用权利 用尽原则来解决商标平行进口问题,往往采用倒推理的模式。
(二)否定商标平行进口的理论基础
虽然理论界肯定商标平行进口的理论基础研究已经相当丰富,但是尚有大 部分学者从商标地域性原则和商标品质保障功能的角度出发,否定商标平行进 口,对于本文的研究具有非常重要的理论启发。
1.为强调商标地域性保护功能而否定平行进口
商标权作为知识产权领域的重要内容,同知识产权一样具有地域性。我们 知道,知识产权在专有的空间里产生一定的效力,这个专有空间是根据的地域 进行划分的,每个国家都会根据各自的国情制定符合与本国国情的知识产权制 度,而商标平行进口也同样是各国根据自身的利益所指定不同的法律、政策制 度。传统的知识产权地域性原则认为,除了各国签订的国际公约或双边互惠协 定的以外,知识产权所规定的权利和义务仅仅在本国内受到保护,知识产权效 力不能够进行跨国生效。但是我国学者黄进在他的论述中指出,地域性并不应 该从地理区域位置进行划分,因为从法律的角度讲,法域才是划分一种法律权 利义务生效的界限。他认为在某一法律管辖范围内获得的知识产权只能在这一 法域内产生效力,而法律管辖范围包括两个方面,一是在法律管辖包含的地理 区域,二是某一公约或条约中规定的法律管辖范围。本文认为,商标平行进口 所产生的纠纷类型复杂,如果单单以地理区域划分进行法律责任的认定,有失 法律的严谨,因此在本文中将商标权的地域性原则定义为在法律管辖范围内的 商标权生效。
法律的产生是为了维护国内的法律秩序,是各国的公民在本国内行使各项 权利的依据,所以法律本身就具有地域性,仅在制定法律的地域内生效,当超 出了这一地域,将不会受到制定法律的保护。商标权通过法律的作用产生效力, 因此其本身就具有法律的属性,同样其与生俱来就具有地域性,也就是说,在 一国取得的商标权仅可在相应国家使用并得到该国的法律保护,在商标使用中, 一旦跨出该国的法律管辖范围,那么在该国取得的商标权将不再生效。因此, 商品的商标权人为了能够扩大商标的使用范围,必须要到不同国家和地区进行 商标注册,通过合法的途径取得不同法律管辖范围内的商标权,以获得法律保 护。但是不同地域的法律程序是不同的,商标权人在申请各地域的商标权往往 付出的代价并不同,而不同法律管辖范围内所制定的商标权的取得程序、商标 权包含的权利和义务、商标权生效的条件,以及法律责任的划分均有所不同。 国际上通用的关于商标权地域性原则是《巴黎公约》中确定的,明确了商标权 注册申请、使用范围的规定:“商标的申请和注册条件由公约的各成员国根据本 国法律决定。但是,本公约的任何一成员国对本公约其他成员国提出的商标注 册申请,不得以其未在原属国申请、注册或续展作为理由予以拒绝,也不得使 其注册无效。在本公约任一成员国注册的商标,与在其他成员国注册的商标, 以及在原属国注册的商标都被认为是相互独立的①。”也就是说,一个商标权人 如果想要在不同国家取得商标权,是必须遵循各个国家不同的商标权申请注册 流程的,同时,在不同国家取得的商标权所获得的权利和义务相互独立,不产 生效力上的重叠和干预。
在商标权地域性原则指导下,权利人在一国取得了商标权后,超出了商标 权取得国的法律管辖范围,该商标权不受保护并不具有法律效力。因此,当商 标权人将在他国经过合法授权拥有商标权的商品,在贴附着相同商标进口到本 国进行销售时,本国的已经通过合法授权拥有商标持有权人就有理由和依据对 抗该进口商的侵权行为,即其平行进口行为侵犯了本国商标权人的利益。许多 学者对商标权的地域性原则与国际穷竭原则应该用于商标平行进口行为的法律 责任认定相悖,有学者在其文章中认为,“商标权利国际穷竭理论仅仅看到知识 产权在不同国家的权利内容基本类似这一表面现象,却未认识到基于不同国家 的知识产权法产生的是不同的知识产权这一本质②。”可以看出,知识产权是由 一国根据其自身国情制定的特定产物,知识产权本身具有明显的地域性,那么 如果有两个或两个以上的国家对于知识产权保护的范围和法律效力相同,那么 也不应该是认为他们共用了同一种知识产权制度,而应该是在不同国家产生新 的独立的知识产权。王春燕在他的论文中明确了他的观点,他认为“支撑商标 平行进口的商标权利国际穷竭原则本身就是一个虚假的命题③”,基于商标权具 有地域性的特点,不管各国是怎样在法律中界定商标平行进口的法律责任,只 要权利人在一国取得了商标权后,超出了商标权取得国的法律管辖范围,该商 标权不受保护并不具有法律效力,这一商标平行进口行为即为非法行为。而基 于此情况,商标权在一国的权利用尽,并不意味着在其他国家的商标权当然用 尽。从以上学者观点可以总结出,商标权的地域性原则与国际穷竭原则是相悖 的,根据商标权的地域性原则,商标平行进口是非法的,应该依照法律进行禁 止。
本文对以上的观点持保留态度,本文认为用商标权的地域性来限定商标的 平行进口行为法律依据不够充分。商标权的地域性原则认为商标平行进口行为 侵犯了商标权人在进口国的商标权,但事实上,地域性原则强调的不同地域的 法律权利独立要基于一定的客观事实独立,不能够忽略国内穷竭情况下的事实
①刘春田:《知识产权法》(第五版),高等教育出版社2015年版,第123-124页。
②黄晖:《商标法》,法律出版社2005年版,第97-98页。
③王春燕:《平行进口法律规制的比较研究》,中国人民大学出版社2012年版,第167-168页。 独立。国内商标权人在本国境内获得商标持有权,并不意味着该商标权人可以 利用商标权的地域性和独立性长期限制在本国境内的其他进口商从其他国家进 口持有该商标权的商品。这主要是由于商标权同时具有国内穷竭的性质,即一 国商标权人在国内进了首次销售行为后,其在国内的商标权即视为穷竭,如果 一国商标权人在国外进行了首次销售行为,其国内的其他进口商就可以通过在 国外的进口途径进口该商标商品到国内销售。在这里,首次销售行为就是重要 的法律事实,一旦首次销售行为发生,相应的权利穷竭后果就会产生,但是不 管是首次销售行为发生在国内还是国外,都与商标权的地域性没有直接联系。 可见,商标平行进口行为并没有破坏一国法律的独立性,也没有与商标权的地 域性产生冲突,各国完全可以根据本国的法律对商标权进行保护。同时,本文 认为商标权地域性原则的本质是限制商标权人的专有权,并不是为了给予商标 权人过分无限的权利,如果完全以商标地域性原则为理据来限制商标平行进口 行为,产生的结果必然是商标权人权利集中,在商品竞争中具有绝对性的话语 权,完全违背了市场公平竞争的规律,造成在进口国国内市场的绝对性垄断, 而这些后果并不是商标权地域性原则的初衷和主要目的。由此可见,以商标权 的地域性原则来限制商标的平行进口行为缺乏足够的实践性。
2.为强化商标品质保障功能而否定平行进口
首先,我们需要研究商标这一客观主体的性质,通过剖析商标本身的性质 来确定对商标平行进口法律性质判定的影响。商标的通俗理解是商品的标志, 伴随着商品的存在而产生作用,但随着品牌市场运作的不断完善,商标对于商 品的作用已经逐渐超出其附加价。商标的直接价值是通过商标的标识性体现其 附属商品与其他商品的区别,保证消费者在选购商品时能够准确的区别于其他 商品,使品牌经营者通过商标识别来实现品牌知名度。这就要求在同一商标下 的商品来源和品质必须要相同,也就是我们本节所论述的商标品质保障功能。 一方面,从消费者的角度出发,选择商品的首要关注因素是质量,在消费者得 到良好的商品品质体验之后,即会对商品商标进行记忆强化,在再次选购的时 候就会识别出该商标进行重复购买。在这一过程中,一旦同种商标商品品质出 现问题,那么将会影响消费者对商标的认可度。因此,商标的品质保障功能对 于消费者来说至关重要。另一方面。从品牌经营者的角度出发,通过不断强化 所持商标下的商品品质,是维持品牌良好形象、提升商品品牌忠诚度的关键, 保障商标品质能够增加品牌竞争力,最终使商标成为一种无形资产。因此,商 标的品质保障功能对于品牌经营者来说,是商标权人商业信誉的体现。在商标 品质保障功能之上,衍生出商标的广告功能,商誉是品牌长久运营的保证,通 过商品的良好质量保障,形成了消费者对品牌商标的信赖,之后商标发挥其广 告作用,加深消费者对商品的认识和了解。
有学者指出,我国《商标法》的重要目的就是对商标进行保护,事实上是 保护商标权人的商业经营成果和品牌资产,也是保护消费者建立起的商标品牌 的信任。但是,在学术界尚有不同的意见,有学者认为,我国《商标法》对于 商标的法律保护仅规定了对于商标识别性,并没有对商标的品质保障性赋予法 律保护,因此对所属商标商品品质的保障侵害不能构成商标侵权。但是,本文 认为在商品经济发展到如今,商标的作用已经显现出其附加的价值功能,即使 在《商标法》中没有明确表明对商标品质保障功能的保护,但是在当前商标价 值和功能延伸和衍变的现实下,如果对商标的保护仅限于标识功能,那么将会 导致众多由于法律未尽而产生的商标侵权纠纷,使一些不良商家利用法律擦边 球破坏商品竞争规律,对商标持有权人造成利益的损害。因此,在法律适用上, 本文认为商标的品质保障功能理应作为商标侵权的法律依据。
在以上分析的基础上,商标平行进口是否认定为侵权必须要参考商标品质 保障原则。在商标平行进口的行为没有造成对商标持有人商品质量上的损害的 情况下,其行为不构成侵权,此时商标持有人不应以持有商标权利的理由限制 商标平行进口行为。因为根据商标的品质保障原则,只要消费者对商标下的商 品质量满意,消费者自愿支付给商标平行进口商的收益即为合法,这事实上是 商标价值得到体现。但是由于商标平行进口的同种商品因质量问题引起了消费 者的不满意,而使商标持有权人的商业信誉受到损害,其商标产品平行进口行 为即被认定为商标侵权,法律上支持商标权人为了维护自身利益对其行为承担 法律责任。
三、国际公约、欧共体法律与美国法律的规定及启示
商标平行进口应给予支持还是否定,在国际上的争议也许久不断,各国由 于传统法律观念、经济政策等因素影响,在立法和实践方面也各不相同。研究 国际公约、欧共体法律与外国法律的规定是完善我国理论和立法的必不可少的 方式。我们可以从他国的政策中总结出贸易风险,在制定本国法律制度时,避 免侵权责任的形成,同时还可以有选择性的借鉴国际公约、欧共体法律与美国 法律制度规范,为我国制定相关商标平行进口政策提供参考。
(一)国际条约关于商标平行进口的法律规定分析
世界知识产权组织属于联合国组织系统的特别机构,该组织的职能就是在 全世界范围内保障知识产权所有人的所有权,也保障知识产权创造者的相应权 利,中国是知识产权组织的成员国之一。该组织确立了第一个作为保护知识产 权而存在的国际公约,即《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)。
《巴黎公约》第6条中承认商标权在不同的国家地域具有独立性,只是对商标 权的范围没有做出相关的规定,但为了保障因为平行进口而导致本国贸易出现 不公平竞争的成员国的利益,《巴黎公约》第10条中规定了禁止不正当竞争的 行为,这在一定程度上阻止了平行进口的行为。
《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)是知识产权保护的国际标准,《协 议》第6条规定:“在依照本协议而进行的争端解决中,本协议的任何条款,均 不得适用于解决知识产权权利穷竭问题,协议成员国根据本国的经济利益及政 治考虑确定知识产权的权利穷竭问题①。”该条规定意味着,面对平行进口问题, 由于各成员国对商标权利穷竭有不同的看法②,所以《协议》不对该行为做明确 规定,各成员国可根据本国情况作出相应判决。
《联合国国际货物销售合同公约》签订于1980年,这一公约中也涉及到知 识产权的相关问题,该公约第42条规定:卖方所交付的货物,必须是第三方不 能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物,但以卖方在订立
严桂珍:《平行进口法律规制研究》,北京大学出版社2009年版,第58-59页。 陶鑫良、袁真富:《知识产权法总论》,知识产权出版社2005年版,第130-131页。 合同时已知道或不可能不知道的权利或要求为限①。这意味着买方在因为平行进 口而被起诉侵害商标权时,可以以此向卖方索赔。但是这种依赖卖方来确保知 识产权的义务承担的行为还是存在很多问题的:第一,商标权有地域性,卖方 不能预见商标权在他国的状况,无法做出可信赖的担保;第二,卖方也没办法 控制买方购买后对商品做的再次流通的相关行为。鉴于这种不确定性,《联合国 国际货物销售合同公约》不对平行进口做明确规定,遇到相关问题时,各国根 据本国的法律和相关情况做进一步处理。
(二)欧共体关于商标平行进口的法律规定分析
欧共体于1957年成立,为了让商品和服务可以自由的进行供给和购买,进 行自由的交易流通,自成立起欧共体就逐渐确定了一系列的相关法律。《罗马 条约》第30条和36条规定:“各成员国之间对进口的数量限制和具有同等影 响的一切措施应予以禁止②” o即便如此,各个国家为了保障本国的经济利益以 及自己的商品和工业产权,还是会对进口这一行为作出一定的限制和禁止,并 且形成共识,即这不应被视为对他国产品的歧视,也不应该将这种行为当成对 国家间贸易交流的限制和控制。
鉴于实际情况,结合欧共体在实践中的执法和判决情况,欧共体也为了落 实上文提到的《罗马条约》中的相关法律规定,欧共体推出《协调成员国商标 立法第一号指令》(以下简称一号指令),这条指令对商标权利做出了根本性 的规定,也成为了各国在对商标权利相关法律问题进行判决时的依据。其中第 7条规定:“(1)商标所有人本人或经本人同意,将商标商品在共同体内投放 市场后,商标赋予其所有人的权利不得用来禁止在该商品上使用商标。(2)商 标所有人有正当理由对抗商品的进一步商业流通,尤其是商品状况在投放市场 后遭到改变或损坏时,不适用第1款规定③。”这就意味着欧盟在商标商品在进 行平行进口时,是允许和支持这种进口行为发生的,但是当作为维持商标口碑 的商品发生改变或者遭受破坏,就另当别论了。这种另当别论的原因是:当商 品改变或者受到破坏,那相对的商标所有人的口碑也会受到影响,所以这种情 况下,商标的所有人可以收回商标的使用权。
①吴汉东:《知识产权国际保护制度研究》,知识产权出版社2001年版,第60-63页。
②高华:《国际贸易中的商标产品平行进口问题法律研究》,《法学杂志》2007年第1期,第64页。
③张今:《平行进口法律问题研究》,《政法论坛》(中国政法大学学报)1999年第3期,第18页。
上文中的相关法律规定,也从法律层面上认可了 Centrafarm诉Winthrop 案①,该案件发生于1974年,涉及到了商标权利穷竭和商标平行进口的问题。 该案件简述如下:Winthrop集团旗下有两家子公司生产一种药品,并且共同使 用NEGRAM商标,这两家公司分别是英国的子公司和荷兰的子公司。有一家 叫Centrafarm的公司以低价从英国的子公司购买药品,然后出口到荷兰,被荷 兰的子公司以商标侵权告上法庭。在本案的审理中,商标权的相关概念中出现 了 “特别客体”这个词,该词含义如下:“尤其要确保商标权利人能够独占使 用商标,首次将商品投放市场,以保护权利人,使其竞争对手不能依靠出售非 法贴附其商标的商品,谋取商标的地位和声誉②” o这就意味着作为被赋予商标 权利的荷兰子公司如果去制止同样被赋予权利的英国子公司出售该药品,是违 反《罗马条约》当中对欧盟这一共同市场内关于商品自由流通的规定的。从该 案的结果中,我们可以看出欧盟在商品未受到破坏和改变的前提下,对于欧盟 范围内各国之间进行平行进口这一行为持允许态度,也就是说在欧共体内部, 欧盟认可商标权利穷竭理论。这种规定保障了商标所有人具有首次在市场上销 售商品的权利,也保障了商标权特别客体的权利③。因为欧盟是一个大的共同市 场,使得商标权在这一市场范围内不因为国家而具有独立分别使用的权利。所 以该规定与保护知识产权并不冲突。
根据以上规定及案例,我们可以看出欧共体对于其共同市场内的平行进口 是持允许态度的,但是对欧共体之外的其他国家的平行进口没有做出过明确的 规定。1996年的Silhouette诉Hartlauer案④给了我们答案。这一案件的提要如下: Silhouette公司为原告,该公司生产SILHOUETTE高档眼镜框,产地为奥地利, Hartlauer公司为被告,主要经营低档眼镜框,Silhouette公司处理了一批过季的 眼镜框给保加利亚和前苏联,Hartlauer公司通过未知的方式获得了这批眼镜框, 又把这批眼镜框投入到奥地利市场进行售卖,所以引发该案。欧共体根据一号 指令的第5条第三款中对于商标权的规定,该条款对商标所有人的权利做出了 明确的规定,就是他有权制止未经其允许而使用其商标的任何第三人进口这一 商品的行为。之所以在此案中没有应用上述案件中一号指令的第7条规定,欧 盟给出的理由是第5条规定具有普遍适用行,第7条规定属于例外规定。 Winthrop集团两家子公司的案件是先投放共同体市场的商品进一步流通问题,
 这一特点决定了该案完全符合第7条规定的情况,所以不适用第5条规定,而 本案不存在这种特殊情况,所以适用第5条规定。即本案采用了反对商标权利 国际用尽的观点。根据上述两案的实际判决结果,我们可以看出欧共体对于平 行进口这一行为会因为发生对象不同而采取不同的态度:当平行进口发生在欧 共体内部时,欧共体的态度是允许的;当平行进口发生在外部国家与欧共体国 家之间时,欧共体的态度是绝对拒绝并禁止的。
(三)美国关于商标平行进口的法律规定分析
美国作为进出口贸易大国,年进口贸易交易量占世界进口贸易交易量的 15%,因此美国关于商标平行进口的相关立法比较早且详尽,并且随着世界贸易 的不断发展而逐步完善。美国针对商标平行进口行为最早的法律规定是,只有 美国本国的商标权人在同意平行进口商品的情况下,在向美国海关出具相关的 说明通知后,商标平行进口商品可以进入到美国境内。随着商品市场的需要, 美国海关有针对性地设置了一些例外法条,其中在美国境内应用最广泛的是“附 属关系例外”,《美国海关第19号联邦条例》133. 23条款b中规定了 “由国内 商标权人或其附属公司在国外制造的商品的进口将被允许”。美国法院在上世纪 90年代初期对商标平行进口纠纷的众多判例就应用了 “附属关系例外”,商标 平行进口商只要能够证明商标权人或者其关联的公司机构,在国内和国外销售 的商品不存在差异化,法院即可认定商标平行进口行为合法。但是,在无法证 明商标权人或其附属公司平行进口商品与国内所销售的授权商品不存在差异化 时,美国法院将会以对消费者进行商品来源或品质上与授权商品的认知产生误 导,而认定商标平行进口行为不合法。比如,阿巴拉契亚艺术品公司诉格林纳 达电子公司平行进口纠纷案①中,原告阿巴拉契亚艺术品公司拥有在美国畅销玩 具碎步娃娃“甘蓝菜园”的设计版权和商标权,并向不同国家分别授权了 “甘 蓝菜园”的生产权和商标经销权,并许可各国可以使用自己统一设计的娃娃“出 生证”和“收养证”。被告格林达纳电子公司是原告在西班牙境内的授权经销商, 拥有在西班牙境内生产和销售“甘蓝菜园”娃娃的许可权,原告同时许可被告 使用西班牙语印制娃娃“出生证”和“收养证”的权利。被告于1985年将使用 西班牙语印制“出生证”和“收养证”的“甘蓝菜园”品牌娃娃以平行进口的 方式在美国境内销售。对于被告的商标平行进口行为,阿巴拉契亚艺术品公司
尹锋林:《美国专利产品平行进口规则及对我国的借鉴意义》,《法学杂志》2011年3月刊,第23页。 向美国第二上诉法院提起了诉讼,要求被告停止在美国境内使用“甘蓝菜园” 商标进行销售,并要求被告承担相应的侵权责任。对此,法院认为在国外生产 的“甘蓝菜园”品牌娃娃与美国境内生产的同种品牌娃娃存在商品差异性,平 行进口的“甘蓝菜园”娃娃其“出生证”和“收养证”是使用西班牙进行印刷 的,而美国境内的同种商品是使用英语进行印刷的,两者之间存在着明显的差 异,因此,美国第二上诉法院判决被告停止向美国境内平行进口使用西班牙语 印制“出生证”和“收养证”的“甘蓝菜园”品牌娃娃。根据以上美国法院判 例,我们还可以得出以下结论,在美国,只要境内的商标权人或其附属机构在 境外销售其商标商品,在商品品质与境内商品品质相同的基础上,其商标平行 进口行为不应被限制。这一原则也与商标权原则中的“不完全的或有限制的国 际穷竭原则”不谋而合①。
美国的商标平行进口法律实务中,常见的法律基础还包括商标双重保护理 论,该理论最早也是由美国在1849年提出的,主要内容考虑的是在商标平行进 口行为对消费者和商标权人的共同影响。首次判例出现在Amoskeag制造厂诉 Spear公司平行进口侵权案②中,美国法院Duer法官在审判中认为,平行进口行 为看似对消费者的利益不产生影响,但是由于消费者与商标权人之间存在着利 益关系,商标平行进口行为对商标权人的利益侵害实质上也是对消费者的利益 侵害。因此在本案中,对于授权制造商的商标权保护,也就是保护了消费者的 利益。由此可见,商标双重保护理论的原理是:商标平行进口行为使消费者购 买了自身并不想购买的商品,使商标权人苦心经营的商誉成果受到损失,因此 商标平行进口的侵权行为既欺骗了消费者,也欺骗了商标权人。无独有偶,1854 年,在同一法院的又一起商标侵权案中,法官同样采用了商标双重保护的推理 模式。在该案中涉及的主要平行进口客体是同一制造商授权不同制造公司生产 的两款质量存在差异的钢笔,被告将质量较差的钢笔在其包装盒上进行了错误 标记,标记为高质量的钢笔③,原告认为被告的行为造成的对商标权人利益的损 害,并影响了商标所有人的商誉。法院在判决中认为,被告的行为构成了双重 欺骗,消费者和商品境内授权经销商受到了双重的损失。自此之后美国众多学 者对商标保护双重目的进行了深入的法理研究,在美国法庭上的商标双重保护 实践屡见不鲜。直到19世纪末20世纪初,商标双重保护目的的观念在美国真正被确立,成为美国境内商标保护的基础性理论,在当时的美国法院判例中, 法官基本上都使用消费者和商标权人共同利益来进行裁决。1976年,美国法院 裁判中法官的经典裁决为,"消费者享有不被产品混淆的权利,国内商标权人享 有保护它的商品声誉的权利,前面二者的意思是相同的”。通过将消费者和商标 权人的利益作为一个整体对待,切实能保证了商标保护的双重目的的异化。
但是,商标双重保护原理下也存在着许多难点,因为消费者利益与商标权 人的利益从一定角度来讲是对立的关系,在商标平行进口行为中,如果消费者 不在乎所购买商品必须来源于授权经销商,或者消费者可以接受平行进口商品 的低价位,其平行进口行为并不会对消费者产生利益损害。那么在商标的双重 保护原则下,即使商标平行进口商在未经商标权人授权的情况下销售商品,只 要消费者的利益没有受到影响,那么法院在审理类似的案件时,不能够判定其 商标平行进口行为侵权。事实上美国法院在1945年就提出了消费者利益与商标 权人利益在商标平行进口行为中存在着冲突的说法,美国第二巡回上诉法院法 官Jerome Frank在Standard Brands v Runidler案①的审判总结中写道:"法院没 有停止探询在保护消费者的目标和保护商标使用人的目标之间是否存在任何冲 突。” Jerome Frank法官在商标平行进口纠纷案中认为,消费者因为平行进口商 品的低廉价格而获得利益,商标权人因为平行进口行为的市场资源掠夺而蒙受 损失,所以在商标平行进口纠纷中,如果从保护商标权人权益的角度出发,禁 止商标平行进口行为,那么就意味着对平行进口商未欺骗消费者的事实有意的 忽略,如果从消费者在未被欺骗的角度下自愿进行平行进口商品的购买,而允 许商标平行进口行为,那就意味着对商标权人维护商誉、取得商标权所付出的 代价的忽视。可见,传统的商标双重保护理论难以解决商标平行进口行为中的 各种特殊情形。为此,美国法院在审判商标平行进口纠纷案中,从商标双重保 护理论出发基本法理依据是保护消费者的长期利益和商标权人的短期利益,以 解决消费者和商标权人可能存在的利益冲突。
(四)国际公约、欧共体法律和美国法律对我国的启示
世界各国由于国家经济发展水平不同,对于商标平行进口的法律态度也不 相同,但是对我国来说,一些普遍性的共通点和考虑角度是非常值得借鉴的。
第一,从以上对国家法律的论述中可见,商标平行进口的立法发展是与各
尹锋林:《美国专利产品平行进口规则及对我国的借鉴意义》,《法学杂志》2011年3月刊,第24页。
国经济发展的方向改变而相适应的,《联合国国际货物销售合同公约》中确定了 各国可以根据自己的法律对商标平行进口处理和立法的原则,因此,我国的商 标平行进口的法律立场必须要首先考虑我国当前的经济发展现状。国外商标平 行进口立法不变的宗旨就是保护消费者的利益,兼顾国家经济发展的需要。因 此,我国商标平行进口的立法态度,必须要坚持维护消费者的合法利益,满足 国家的经济发展需求,在立法设计上将两者作为主要的考虑因素和最终的立法 目标进行设计,保证我国商标平行进口是国家经济发展的助推力,是消费者利 益的保护伞。在本文论述中对社会利益最大化的法理选择,就是基于我国社会 主义各方利益的平衡,为确保经济市场有序进行的法理论述。
第二,我国作为WTO成员国,在对外贸易交往中必须要遵循成员国的互惠 互利要求,因此我国有必要参考国际公约条例以及欧共体在商标平行进口立法 规定来进行立法完善。《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)中规定,协议成 员国根据本国的经济利益及政治考虑确定知识产权的权利穷竭问题;《罗马条 约》中的相关规定体现了欧共体对于平行进口这一行为会因为发生对象不同而 采取不同的态度:当平行进口发生在欧共体内部时,欧共体的态度是允许的; 当平行进口发生在外部国家与欧共体国家之间时,欧共体的态度是绝对拒绝并 禁止的。可以看出,对于商标平行进口行为在各国尤其是协议成员国之间原则 上是允许的,各国根据不同实际情况,根据国内权利用尽原则加以特殊性的限 制。因此,我国可以借鉴国外的先进立法及做法,确定我国商标平行进口的立 法原则。
第三,美国法院裁判中广泛使用的“附属关系例外”就商标平行进口商只 要能够证明商标权人或者其关联的公司机构,在国内和国外销售的商品不存在 差异化,法院即可认定商标平行进口行为合法,且普遍应用于品牌知名度非常 高的驰名品牌平行进口法律纠纷中。而从美国法院广泛应用的商标双重保护理 论,将消费者和商标权人的利益作为一个整体对待,切实能保证了商标保护的 双重目的的异化。这样将驰名商标和普通商标的平行进口行为加以区分,更好 的保护消费者和商标权人的利益。因此,本文认为有必要参考美国的司法实践, 对我国《商标法》进行完善,更好的进行具有针对性的立法建议。
第四,《巴黎公约》中为了保护成员国贸易交往中的利益,规定了禁止不正 当竞争的行为,一定程度上阻止了平行进口的行为。商标平行进口行为在违反 诚实信用原则时构成不正当竞争行为,根据美国立法关于实质性差异的规定, “平行进口商品在原材料或成分、包装、质量保证、储存、销售方式、用于质 量控制的生产批号、原料产地等与授权销售商品之间的差异”。对于商标平行进 口违反诚信原则的法律行为,根据《反不正当竞争法》,如果商标平行进口商具 有主观恶意,其行为导致了消费者将平行进口产品与授权经销商产品的混淆和 误认,那么其平行进口行为就构成了不正当性,在法律上具备了可责性基础。 可以看出,商标平行进口与反不正当竞争法的必然联系不可忽视,因此,本文 认为完善《反不正当竞争法》是我国商标平行进口立法的重要环节。
四、我国商标平行进口的立法选择与立法建议
由于我国现行的法律中没有对商标平行进口问题做出明文规定,导致商标 平行进口问题争议己经屡屡发生。同时,由于没有统一的司法裁决标尺,导致 司法审判中的法律依据不充分、判决结果大相径庭,严重阻碍了我国司法公正, 也引发了学术界的理论分歧。因此需要对商标平行进口行为是否侵权、是否需 要规制、如何规制做出具体的规定。根据我国目前国情的经济发展状况以及综 合允许商标平行进口的利弊分析,在对商标平行进口的立法选择上应遵循社会 利益最大化的原则,以保护消费者、商标持有人、平行进口商的利益,从而保 护我国商品经济的利益最大化。在此基础上,结合我国国情,选择对商标平行 进口原则上容许、禁止例外的立法态度。
(一)我国对商标平行进口的立法选择
我国学者对商标平行进口的法律适用一直探讨不断,纵观国外各国的立法 和对商标平行进口的理论分析,我国学者也都进行了深入的研究,翻阅国内关 于商标平行进口的法理研究文献和法院判例,我们发现无论是利用权利穷竭理 论还是商标权地域性理论,都不能够彻底的解决商标平行进口的法律纠纷的难 点,而往往一个商标平行进口的法院判例总是会引起学术界的争论,其原因在 于当前的商标品行进口行为法律实践所产生的后果,并不是单纯的有损某一主 体的利益,相反还会对某些利益群里带来益处,因此形成了法理与实际相背离 的尴尬局面。而在近几年在学术界掀起的商标品质保障功能理论和反不正当竞 争与反垄断理论在商标平行进口法律行为的引用研究中,也只是从消费者或者 商标权人单方面的利益诉求作为法律依据,而事实上也不能够从全方面解决商 标平行进口中的具体争议。本文认为,商标品行进口本身就是自由竞争的产物, 在目前全球进出口贸易尚未达成一致性解决方案的大环境下,商标平行进口行 为往往会成为国际之间经济竞争和政治战争的主要武器,不同国家对其境内的 商标平行进口行为的态度不一。因此,当前阶段对于商标平行进口所造成侵权 行为的定性必须要考虑多方面的利益,包括对平行进口商、商标权人、消费者, 而总体来说各方面的利益总和就是社会利益,因此本文认为只要保证了社会利 益的最大化,就意味着商标权的作用达到了最大化,进而推论商标平行进口行 为是否在法律上可以被支持。也就是说,在商标平行进口争议中,基于社会利 益最大化的法理依据,充分考虑商标平行进口利益关系,找出利益最大化的法 律解决途径。
1.利益最大化框架中的商标平行进口
法律的天然作用就是调节各种社会关系,法律对于特定群体利益保护的呈 现形式是赋予权利①。不同社会关系的主体是不同的,其形成的利益关系网也是 非常复杂,往往是某一主体在一种社会关系重视权利人,而在另一种社会关系 中是限制权利人。法律作为调整社会关系的强制性手段,主要责任就是实现社 会利益的最大化,法律中规定的权利义务关系所反映的实质上是法律所调节和 确认的各种利益的体现②。法律所要达到的最佳调整状态就是各种社会利益矛盾 群体在各自的利益与损失相互抵消后,能够保持一种长期稳定的利益最大化。 知识产权法与利益最大化具有紧密的关联,知识产权法所保护的对象有两方面, 一是具有知识产权专利的持有人权利保护,二是社会公众对知识类商品的合理 需求保障,通过法律的形式使知识产权人和社会公众的利益都实现相对最大化, 以确保知识产权人有更完善的法律环境促进知识产品的创作和研发,同时也要 允许社会公众为了获取知识类产品而寻找更合理的获得途径。知识产权利益最 大化的运行机制是,知识产权人的利益与社会公众利益之间、知识产权人之间 的权利和义务建立一个利益的平衡点,这个平衡点就是在各方损失相抵消之后 的利益最大平衡点,这种平衡机制的重心在于:平衡知识产权人的垄断利益与 社会公众接近知识和信息的公众利益③。商标权作为知识产权的重要组成部分, 其利益最大化机理同以上论述的知识产权利益最大化机理相同,要达到商标权 人的个人利益和社会公共利益的最大平衡点,同时也到达到商标权人与商标平 行进口商之间的利益最大平衡点。因此,必须在对权利限制的同时追寻私权和 公益的平衡,使之在动态的平衡中协调发展,呈现出个人利益与社会公益之间 良好发展相互促进的局面④。
2.利益最大化下商标平行进口政策考量
商标平行进口行为涉及到两方面的利益平衡,一是消费者与商标权人之间 的利益平衡,二是商标权人与商标平行进口商之间的利益平衡,因此商标平行 进口也是利益最大化的表现①。由于利益最大化的作用机理是通过保持各方面的 利益平衡点最优而保护各方利益,利益平衡点最优是要通过政策实现的,立法 者可以自由进行政策依据的考量和进行法律法规的灵活制定。这里有必要强调 商标平行进口行为中的三方利益的内容,以便我们清晰的对比出三方利益的平 衡点。首先,对于商标权人来说,其争取授权的商标一定是在国内影响力较高 的品牌,并且已经较高的商标识别度,商标权人为了获得授权必须要支付商标 授权人的授权费用,而在国内的运营销售中还必须投入大量的营销成本和广告 成本。商标平行进口商品的进入窃取了商标权人投入大量时间和金钱成本得到 的营运果实,必然会造成商标权人在努力经营方面的积极性。如果允许商标平 行进口行为,也就相当于赋予了平行进口商利用商标权人的信誉的机会。其次, 对于商标平行进口商来说,其平行进口商品的价格本身低于本国授权经销商所 售商品价格,不用付出获得商标授权的成本代价,也不用进行品牌的营销广告 费用,这样使他们有极大的利润空间。因此,如果允许商标平行进口的来源是 比本国价格低的国家,那么平行进口商的利益将会无限大。最后,对于消费者 来说,商标平行进口商品在质量上与正品没有任何差异,但是在价格上却能够 使其得到相当程度的优惠,消费者选择商标平行进口商品的心理毋庸置疑,因 为其给消费者带来了最大利益。但是一旦由于商品质量问题而进入到商标平行 进口的售后服务流程,那么将会因为其不具有授权售后的质量保证而使消费者 权益损失。
利益最大化下商标平行进口政策考量应考虑到商标平行进口产生的积极影 响和消极影响。就其积极影响方面,第一,商标平行进口有效抑制了商品垄断, 防止了商品价格的哄抬,有利于消除商标持有人的垄断;第二,通过商标平行 进口商品的低价吸引,使消费者享受到物美价廉的商品,有利于消费者的权益 实现;第三,商标平行进口能够促进商品在全球内自由流通,形成一个统一的 商品市场,有利于促进国内进出口贸易。就其消极影响方面,第一,商标平行 进口商利用了商标权人已经在国内形成的商誉,形成搭便车的不正当竞争行为。 第二,商标平行进口商品虽然也是由商标持有人授权的正品,但是在商品品质 上却难免由于生产国的不同而产生差异,同时商标平行进口商品在本国内是不
白晶:《平行进口的经济学选择》,《中华商标》2009年第7期,第18-19页。 具有售后服务体系保证的。第三,商标商品会占领本国市场份额,同时过度的 商标商品平行进口会对本国市场经济秩序产生影响,对本国经济产生影响①。
商标平行进口产生的积极和消极影响对于消费者、商标权人、商标平行进 口商三者的利弊都不相同,必须要通过法律来合理分配各方的利益。商标平行 进口利益最大化的法律制度的制定,每个国家的基本情况不尽相同,必须要从 本国的国情出发,调整消费者、商标权人、商标平行进口商三者的利益平衡, 实现商标平行进口的利益最大化。
(二)我国对商标平行进口的立法建议
由于商标平行进口有利于促进各国贸易发展,因此各国基本上都是以本国 利益的角度出发,选择利于本国对外贸易的法律立场规范商标平行进口行为。 我国也必须找到适合于我国国情的立法路径,采取商标平行进口利益最大化原 则,来实现本国贸易经济利益的最大化。从上文的论述中我们得出结论,商标 平行进口对消费者、商标权人和平行进口商会产生积极和消极的影响,因此我 们需要建立起一个动态的利益模型,找出三者的利益平衡点,作出利益最大化 的法律判决。本文认为我国的当前国情决定了要对商标平行进口采取容许为原 则、禁止为例外的立法态度。
1.我国立法应原则上允许商标平行进口
借鉴其他国家对于商标平行进口的法院判例和立法原则,我们可以看出自 商标平行进口行为产生以来,并没有任何一项法律是限制这种商业行为的,虽 然大多数国家对商标平行进口设置的不同的限制要求,但是从贸易发展的角度 是允许其合理发生的。因为只要国际贸易交流发生,商标平行进口行为就无法 阻止,这并不是一国之力可以限制的,而是需要全球共同达成的贸易共识来解 决。在借鉴了其他国家的立法经验和法院判例实践的基础上,本文认为我国在 原则上应该允许商标平行进口。
首先,我国的知识产权产业发展尚不发达,为了能够更好的鼓励我国知识 产权商品制造商的热情,促进我国知识产权产业与国际知识产权产业相接轨, 我国需要任何不会阻碍我国知识产权发展的贸易环境,商标平行进口行为不会使我国产生贸易逆差,也符合我国的利益需求①。而我国在国际上享受国民待遇 或最惠国待遇的同时,应该尽可能的利用其优势,并维护在WTO成员国的地位。 我国是进口商品和奢侈品进口大国,如果我国禁止商标平行进口,那么必然会 引起其他WTO成员国的一致抵制。因为国际品牌在我国的商标权人为了生产商 标商品付出了极高的成本,他们对于国内市场的消费者具有绝对的品牌忠诚优 势,商标平行进口行为能够从一定程度上抑制其商标权独占的垄断趋势,防止 因商品垄断造成的商品价格上涨,使消费者不必花更高昂的费用而获得商标授 权的正品。
其次,如果允许商标平行进口,就需要实行商标利益最大化原则。在商标 利益最大化原则下,商标平行进口的商品必须要满足于消费者购买的商品质量 为正品,同时要维护商标权人的商誉,更需要保证平行进口商的正当权利,而 商标平行进口行为对以上三方面都具有积极的影响。首先,允许商标平行进口 将会刺激本国进口人积极的到过国外市场探寻质量品质保障的正规商品渠道, 对国内商标权人产生正向的竞争压力,进而刺激商标权人能够不断地提高品牌 的商誉,为消费者提供更优质的服务,最终使消费者拥有较多的选择性,最重 要的是得到更合理的商品价格和服务体验。可以看出,允许商标平行进口下, 平行进口商的商品质量的得到了提升,商标权人的商誉得到了保证,消费者的 利益达到了最大。
最后,利用国内用尽原则补充利益最大化原则。我国本身个地区间的经济 发展不平衡,尤其是进出口贸易的分布不均衡,许多的国际品牌往往将商品专 营店都设在发达地区,尤其是商标权人获得独占权之后,只在经济优势地区进 行商品销售,或者根据不同地区的购买力情况制定差别定价,这些严重阻碍了 我国国内商品市场的有序发展和流通动力。同时,我国的《商标法》还主要保 护的是商标权人在本国的权利。在商标利益最大化原则下,消费者有权利获得 优质的商品体验和服务体验的机会,而商标权独占的影响确实剥夺了消费者的 利益,因此,利用商标国内用尽原则,让不同地区的商标权人进行充分的竞争, 盘活国内市场的商品流通,充分发挥市场的调配作用,保证商品自由流通②。
2.我国立法应将禁止商标平行进口作为例外规定
在允许商标平行进口的调节下,对平行进口行为作出适当的原则性例外规 定,以平衡维护商标权人、其他市场经营主体及消费者的利益。
一是要保证平行进口商品的品质要与本国授权经销商的商品一致,为了切 实保护商标权人和消费者的利益,可以要求平行进口商品的品质要明显高于本 国授权经销商的商品。这是允许商标平行进口的基本要求,但是在进口商品在 品质方面必须设置例外规定。由于商标平行进口商品被销往世界各国,但是每 个国家都有其不同的喜好和禁忌,为了更好的满足于不同习惯消费者的利益需 求,商标商品的生产有时不能使用统一标准,比如有些国家对特殊数字较为敏 感,有些国家消费者对特殊颜色有忌讳,那么平行进口的商品必然不能够侵犯 这些国家消费者的习惯,因此,平行进口商品的需要在不同的国家进行部分微 调。但是在此种情况下,平行进口商如果因没有及时调整,而导致了商标权人 的商誉受到影响,应当被认定为商标侵权。
二是平行进口商品必须要标明商品来源。商标平行进口商品在质量为正品 的情况下,其与国内商标权人所销售的商品并没有质量差异,但是由于通过商 标授权行为获得商标使用和销售权的商标权人,在商标获取、品牌推广、市场 运营和售后服务体系的建设上都投入了大量的资金和成本,而商标平行进口商 借助商标权人已经建立起的一系列完整销售通路,具有不正当竞争的性质,同 时还无法为消费者提供正规授权的售后服务,难以保障消费者利益。因此,进 口商在销售进口商品是应标明商品来源让消费者知情,由消费者根据自身情况 作出选择①。因此,如果平行进口商在销售进口商品时使消费者形成混淆,应当 认定为商标侵权。
3.应完善《商标法》的相关规定
我国《商标法》的立法目的是“加强商标管理”、“保护商标专用权”、“维 护商标声誉”。可以看出商誉作为《商标法》维护的主体,对于商标具有重要的 作用。而本文中要指出的是明确《商标法》对商标独立商誉的立法完善。本国 商标权人在为了使商品在本国有较好的销售进展和前景,花费大量的财力保证 商品的生产、品牌的宣传以及建立售后服务保障体系,进而建立了商标商誉。 而商标平行进口商通过国外渠道将商品进口到国内进行销售,必然会对国内商 标权人的商誉造成损失。因此,独立商誉在维护本国商标权人的利益中的作用 就十分重要。独立商誉就是在进口国内发生商标平行进口的情况下,本国国内
①严桂珍:《论我国对商标平行进口的法律对策一一兼评长沙MICHELIN牌轮胎平行进口案》,《同济大学 学报》(社会科学版)2012年第3期,第14页。
的合法授权的经销商独立于外国的商标所有人及授权经销商通过商品的生产、 品牌的宣传以及建立售后服务保障体系的商誉。在《商标法》中可以对世界驰 名商标与普通的注册商标进行区别化的独立商誉的商标保护规定。对于普通的 注册商标,如上文所述,国内商标权人为了建立商标商誉付出了巨大的成本代 价,商标平行进口行为是非常容易使消费者对两种商品产生认知的混淆,而当 平行进口商没有对商品商标进行明确的平行进口标识时,导致了消费者的误认, 那么可视为对商标权人的独立商誉造成了损害,此种商标平行进口行为应当被 禁止。而对于世界驰名商标的商品,其商誉是由商标注册人建立的,不是由国 内商标权人建立,国内商标权人已经不需要任何的品牌建设投入便可以获得良 好的商誉,消费者对世界驰名商标的认知已经形成了惯性认知,即使是商标平 行进口商品也不会产生来源的误认,此种商标平行进口行为不能够认定为损害 了国内商标权人的独立商誉,在法律应得以许可。
综上所述,本文认为我国《商标法》要区分世界驰名商标与普通的注册商 标,对于商标平行进口侵权行为要作出独立商誉规定的补充,即“国内商标权 人已经在国内建立了独立的商标商誉的情况下,商标平行进口商主观上故意没 有在商品中表明来源,导致了消费者的误认,构成侵权。”
4.应完善《反不正当竞争法》的相关规定
对于商标平行进口与反不正当竞争法的联系,必须要追溯《知识产权法》 与《反不正当竞争法》的关系。学术界普遍认为《反不正当竞争法》规定了在 基本商业领域中,对于破坏行业有序竞争行为,通过不正当手段和途径获取利 益而造成商业整体环境的不协调,因此反不正当竞争法的实质是行为法,其调 整对象是市场竞争行为,立法的目的是规范市场竞争规制。《知识产权法》定义 了违反知识产权领域市场竞争的特殊规定,包含侵权行为以及破坏知识产权相 关行业市场运营的法律法规,其中对商标的使用做出了具体的法律规定。《反不 正当竞争法》是从一般法的角度对商标等一系列知识产权保护发挥着辅助补充 的作用,对于《知识产权法》、《商标法》中未尽的不正当竞争行为作出法律补 充。前文的研究中经常论述到商标平行进口行为是否侵害到商标权人的商誉, 但是无论是《知识产权法》和《商标法》都没有对商誉进行具体的描述,本文 认为对于商标平行进口中的商誉法律保护可以从《反不正当竞争法》的语境下 进行探索,剖析对商誉保护的具体法律道路。
(1)商标平行进口行为特性属于市场自由竞争行为
前文提到《反不正当竞争法》规范的行为是市场竞争行为,这与商标平行 进口行为的特性不谋而合。商标平行进口行为是以在商品市场中,平行进口商 与授权经销商之间为了获得更大利润和利益而采用的市场资源掠夺、销售渠道 开辟、商品价格制定等竞争行为,这种特殊的属性与《反不正当竞争法》中调 整的对象一致。因此,本文在以下的论述中将商标平行进口行为作为《反不正 当竞争法》的规制进行阐释。
《反不正当竞争法》中将自由竞争作为市场竞争行为的主要原则,其法律 禁区是以公平为标尺,也就是说破坏了公平竞争,在一定程度上就形成了不正 当竞争。商标平行进口行为是由平行进口商的不公平进入产生,因此这种行为 违反了公平竞争原则,理应受到法律的限制。虽然商标平行进口行为可以说成 是商品自由竞争的市场规律的产物,其与商标权人之间的关系是资源机会的争 夺,但是这种自由竞争并不能无底线的恶意而为之,这里强调的底线是商业竞 争中的诚实守信原则,是任何行业的职业道德基准。商标平行进口商通过简单 快捷的进货渠道,付出较低的销售成本,其竞争优势在商品出售之前就明显优 于授权经销商和商标权人,导致其有更大的商品价格空间来争夺竞争对手的市 场资源,这是市场公平竞争下的必然结果,也是自由竞争的必然代价。然而, 商标平行进口行为既然从公平竞争与自由竞争中获利,就意味着其存在于市场 竞争中,其行为属于市场竞争行为,因此根据《反不正当竞争法》,商标平行进 口行为必须受到诚实守信原则的约束。但是如果商标平行进口行为违反了商业 道德,利用商标权人已建立的良好商誉欺骗消费者,或者出售的实际商品质量 与授权经销商处的商品质量不符,造成商标权人的权益受到损害,其行为就构 成了不正当竞争行为,必须受到法律的限制。
(2)实质性差异可责性分析
既然商标平行进口行为在违反诚实守信原则时构成不正当竞争行为,那么 在这里我们有必要论述违反诚信原则的具体体现。《反不正当竞争法》中对于违 反诚实守信原则的行为界定是“消除实质性差异”,体现在商标平行进口行为中 就是平行进口商将平行进口商品的所有属性都描述成与授权经销商所售商品一 致。根据美国立法关于实质性差异的规定,具体来说这些属性就是“平行进口 商品在原材料或成分、包装、质量保证、储存、销售方式、用于质量控制的生 产批号、原料产地等与授权销售商品之间的差异”。对于商标平行进口行为违反 诚信原则的法律行为,根据《反不正当竞争法》,如果商标平信进口商具有主观 恶意性,其行为导致了消费者将平行进口产品与授权经销商产品的混淆和误认, 那么其平行进口行为就构成了不正当性,在法律上具备了可责性基础。
可责性具有主观恶意和客观损害两方面要素构成。第一,可责性的主观恶意是 指商标平行进口商具有明知或应知的义务,即其对平行进口商品和授权经销商 品的各种属性的差异和区别非常明确。这里的恶意是从道德的伦理性出发,将 商业道德和法律价值相结合,符合《反不正当竞争法》中将商业道德作为是否 构成不正当竞争行为的基本因素,因此,主观恶意意味着商标平行进口行为的 不合法。具体的主观恶意行为包括:商标平行进口商为了对消费者产生错误认 知,将平行进口商品的商品标识进行修改,对平行进口商品与授权经销商品的 实质性差异进行修改,使其两者一致,使消费者支付与授权经销商品同样的价 格来出售平行进口商品,还有其他不符合法律规定的平行进口商品销售的商业 运作模式等等。由此可见,虽然无法避免商标平行进口商品借助已成熟的授权 经销商的品牌宣传成果,但是一旦导致消费者将低端的平行进口产品与高端的 授权经销商品发生认知的错误,违背了《反不正当竞争法》中规定的商业道德, 那么可以认定商标平行进口商的主观恶意成立。第二,可责性的客观损害是指 商标平行进口的商品销售,由于故意修改商品属性,同授权经销商所售商品一 致,导致消费者误认为是高端商品,结果损害了商标权人的法定权益,也影响 了所持商标的商誉,而实质造成的是消费者利益的损失。《反不正当竞争法》的 立法宗旨是维护消费者的利益,而商品品牌的维护更重要的是来自于消费者的 货币支付、口碑宣传、品牌认可和忠诚。因此,在商标平行进口而导致的商标 持有人商誉受损,不能单单考虑对商标权人在商标创建与维护中的成本付出, 必须要客观公正地重视消费者在商标商业信誉形成中所作出的贡献。从以上分 析可以看出,《反不正当竞争法》充分地保护了商标权人和授权经销商的商誉, 也兼顾商标权人与消费者之间的利益平衡。因此,使用《反不正当竞争法》对 商标平行进口行为进行合法与否的判断,能够完善法律依据。
我国《商标法》对商标权人的进口权没有进行相关的规定,前文已经论述 到,《反不正当竞争法》是从一般法的角度对商标等一系列知识产权保护发挥着 辅助补充的作用,对于《商标法》法中未尽的不正当竞争行为作出法律补充。 从我国当前的商品竞争和商品经济市场秩序情况来看,要充分保护我国国内商 标权人的独立商誉,对由于商标平行进口行为所造成的独立我国商标权人独立 商誉的损害,要对其行为加以禁止。同时,对妨害我国商品经济市场秩序的商 标平行进口行为,也必须加以禁止。
本国商标权人花费大量的财力保证商品的生产、品牌的宣传以及建立售后 服务保障体系,进而建立了商标商誉之后,商标平行进口商通过国外渠道将商 品进口到国内进行销售,并对国内商标权人的商誉造成损失,《反不正当竞争法》 应将其列为不正当竞争行为。本文建议在《反不正当竞争法》中规定:“平行进 口商不得利用国内商标权人的独立商誉进口同一商标商品,并且平行进口商没 有尽到在商标商品上标注商品来源的义务而将该商品投入市场。”因为商标平行 进口的“顺风车”行为窃取了商标权人的商誉经营果实,甚至会对商标商誉产 生负面影响,已经构成了不正当竞争。
但是,在当前的商品市场竞争中,不能够一味地认为只要存在损害商标权 人商誉的情况就构成不正当竞争,事实上,尚有许多的不确定因素和不可抗力 而导致商标平行进口损害商标权人商誉的情况。我们不能因为限制商标平行进 口而影响正常的商品流通。在法院的实际审判中,应考虑到以下几个问题:一 是商标平行进口商是否主观故意进行不正当竞争,二是国内商标权人建立起的 独立商誉是否有借助商标注册人的商誉之嫌疑,三是商标平行进口商的商品销 售是否利用了国内商标权人建立的独立商誉,四是商标平行进口商所销售的商 品是否标识了商品来源,并对消费者和商标权人的利益造成侵害。也就是说, 在国内商标权人建立起的独立商誉没有借助商标注册人的商誉之嫌疑,商标平 行进口商主观上故意利用了国内商标权人建立的独立商誉,在所销售的商品没 有标识商品来源的情况下,对消费者和商标权人的利益造成侵害,应当认定为 不正当竞争行为,反之,则不构成不正当竞争行为。
本文在界定商标平行进口的基础上,通过两个具体案例指出了我国司法实 践中对商标平行进口的判决存在分歧,又分析了商标平行进口的理论和争论, 说明平行进口无论在理论上还是司法实践中都存在争议。为了解决这个争议问 题,论文又分析了国际公约、欧共体法律和美国法律对商标平行进口的规定, 总结出对我国商标平行进口的法律解决启示,进而提出了我国对商标平行进口 的立法选择和立法建议。
本文经过比较分析得出,目前在商标平行进口司法裁判中普遍使用的商标 地域性原则、权利用尽原则、商标品质保障原则都能够自圆其说,并在不同的 法律国度中具有一定的适用性,但是也同样存在着各自的弊端,都无法尽善尽 美地解决所有商标平行进口问题。同时本文也研究了国际公约、欧共体法律与 美国法律的规定,发现国际上成员国或盟国性质的国家内部,一般对于商标平 行进口是允许的,而在对于以外的国家的平行进口行为是抵制的。而从利益角 度进行立法的国家也不在少数,世界上贸易最大国美国就以商标双重保护理论 为基础进行立法,以保护消费者和商标权人的共同利益。此外,国际上还对商 标平行进口从相关法律的角度进行了法律配套完善,比如《反不正当竞争法》、 《关稅法》等等,都对我国有着积极的启示性作用。因此,本文得出了基于社 会利益最大化的法理选择是我国当前商标平行进口的最优解决途径的结论,在 立法选择上,采用原则上允许和例外禁止的态度,同时,建议在《商标法》中 对驰名商标和普通商标进行区分立法,以解决商标平行进口法律问题,并在《反 不正当竞争法》中引入独立商誉与不正当竞争的关系,以保护商标权人及消费 者的利益。
本文的研究具有一定的创新性,找出了社会利益最大化的平衡路径,为今 后理论界的研究提供了思路基础,也对我国商标平行进口的立法决策提供了平 衡各关系之间利弊的依据,更对我国相关的法院审判提供了法理依据。但是本 文的研究依旧存在不足,由于篇幅所限,并没有将商标平行进口在各个立法角 度和维度进行阐述,在今后的研究中将会逐步完善。